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  • Foto del escritorRicardo Cuesta

Antes de comenzar la ejecución de las obras




Como paso previo a analizar la ejecución del contrato propiamente dicha, nos detendremos a considerar el principio de riesgo y ventura y sus excepciones, así como la función del Director Facultativo en la interpretación del proyecto y en el control de la ejecución de las obras.


El Riesgo y Ventura del Contratista

El artículo 238 LCSP establece que las obras deben ejecutarse con estricta sujeción a las condiciones contenidas en el pliego de cláusulas administrativas particulares  y al proyecto que sirve de base al contrato.


Y el artículo 197 LCSP señala que la ejecución del contrato se realizará a riesgo y ventura del contratista, sin perjuicio de lo dispuesto en la ley para los casos de fuerza mayor.


De los preceptos mencionados se deduce que el principio del riesgo y ventura se puede resumir diciendo que el contratista debe cumplir el contrato en sus propios términos y que la Administración no responde del mayor o menor acierto del contratista en la ejecución de las obras.


Cuando hablamos de “riesgo”, nos referimos a la posibilidad de que se produzca un daño para el contratista. Y la palabra “ventura” se refiere a la eventualidad de que suceda un mal o un bien durante la ejecución de los trabajos.


Este principio supone que si el contratista obtiene mayor beneficio del esperado, no por ello la Administración reduce el precio a pagar y, de la misma manera, no por el hecho de tener menor beneficio o mayor pérdida, lo tiene que sufragar la Administración.


Como el contratista tiene una obligación de resultado, asume el riesgo de las contingencias definidas en la LCSP, en el contrato y en el proyecto. Con carácter general, la mayor onerosidad o dificultad en la ejecución de las obras debe ser asumida por el contratista como parte integrante del principio de riesgo y ventura.


Hay que aclarar que la frustración de las expectativas económicas del contratista no le exime de cumplir con lo pactado ni le habilitan para solicitar su modificación.


Fuerza Mayor

Una excepción a este principio lo constituye la fuerza mayor que son acontecimientos imprevisibles, anormales en el desarrollo de la ejecución de las obras y ajenos a la voluntad y actuación del contratista que suponen un agravamiento sustancial de las condiciones de ejecución del contrato que exceden del riesgo asumido por el contratista. Además, la jurisprudencia exige que se trate de acontecimientos que tengan su origen en una fuerza irresistible ajena a la actuación del contratista.


Los casos de fuerza mayor están regulados en el artículo 239 LCSP, son casos tasados y su interpretación, dicen los tribunales, debe hacerse de manera restrictiva. Sólo cuando se produzcan estos supuestos el contratista no asume el riesgo de la pérdida de la obra o los daños a la misma y la Administración asume la obligación de indemnizar los daños y perjuicios:


  • Incendios causados por la electricidad atmosférica.

 

  • Fenómenos naturales de efectos catastróficos como maremotos, terremotos, erupciones volcánicas, movimientos del terreno, temporales marítimos, inundaciones u otros semejantes.

 

  • Destrozos ocasionado violentamente en tiempo de guerra, robos tumultuosos o alteraciones graves del orden público.


En estos supuestos el contratista tiene derecho a la indemnización de los daños y perjuicios que sufra que incluyen, tanto el daño emergente, como el lucro cesante.


Este esquema indemnizatorio de los daños y perjuicios causados al contratista por sucesos de fuerza mayor supone una excepción a los principios establecidos en la contratación privada en el Código Civil donde el contratista asume el riesgo de pérdida o destrucción de la obra antes de ser entregada. Además, la definición de la fuerza mayor en el Código Civil supone que nadie responde de los sucesos que no hubieran podido preverse o que, previstos, fueran inevitables, por lo que el contratista no tendría derecho a indemnización salvo que se hubiera pactado otra cosa en el contrato o la ley así lo estableciera.


El incumplimiento de la Administración

Otra excepción al principio de riesgo y ventura lo constituye el incumplimiento por la Administración de sus obligaciones en el contrato que produce una alteración en su ejecución.


Es doctrina consolidada en los tribunales que el principio de riesgo y ventura quiebra cuando es la Administración quien incumple o cumple defectuosamente las obligaciones que le corresponden en el contrato. Por tanto, es compatible con el principio de riesgo y ventura el derecho del contratista a ser indemnizado por los daños y perjuicios que le ocasione un incumplimiento del contrato por parte de la Administración.


La Dirección Facultativa

Una vez adjudicado un contrato la Administración no se queda al margen de la ejecución de las obras por el contratista, sino que ejerce funciones de control y dirección para asegurarse de que se alcanza el resultado previsto. Estas funciones de control tienen su fundamento en que la Administración es la dueña de la obra y tiene que velar por que se cumpla el interés público que la obra viene a satisfacer.


El órgano de contratación tiene que designar a un responsable del contrato que supervise su ejecución y dicte las instrucciones necesarias para garantizar la correcta realización de la prestación pactada. Cuando se trate de un contrato de obra las facultades del responsable del contrato le corresponden al Director Facultativo.


El artículo 238 LCSP señala que el contrato debe ejecutarse siguiendo las instrucciones que la Dirección Facultativa de las obras diere al contratista en su interpretación técnica.


La Cláusula 4 del Pliego de Cláusulas Administrativas Generales para la Contratación de Obras del Estado (PCAG) define al “Facultativo de la Administración Director de las Obras” como la persona con titulación adecuada y suficiente, responsable directo de la comprobación y vigilancia de la correcta ejecución de las obras. Dicho Director podrá contar con colaboradores que integran con él la “Dirección de la Obra”.


Sus funciones principales son interpretar el proyecto y controlar la ejecución de la obra.

Estas funciones y su intervención durante la ejecución de las obras adoptan diversas formas. Entre otras muchas destacamos las siguientes:


  • Da órdenes al contratista que deben constar en el Libro de Órdenes de la obra. Si las órdenes se dan de manera verbal, deben ser ratificadas luego en el Libro de Órdenes para que sean vinculantes.

 

  • Ordena el inicio de las obras si el resultado de la comprobación del replanteo es favorable (más adelante veremos qué es esto).

 

  • Redacta la relación valorada mensual a origen de las obras ejecutadas que servirá de base para elaborar la correspondiente certificación

 

  • Expide la certificación mensual de las obras.

 

  • Elabora el plan de devolución de los abonos a cuenta que se paguen al contratista.

 

  • Tiene la iniciativa en la propuesta de modificación del contrato.

 

  • Elabora un informe sobre la efectiva terminación de la obra, previo a su recepción.


Estas facultades de dirección del Director Facultativo no anulan la iniciativa y consiguiente responsabilidad del contratista que tiene un cierto margen de libertad e iniciativa para realizar la ejecución de los trabajos y también para interpretar las órdenes recibidas.


En caso de que existan incidencias por diferencias en la interpretación del contrato o por la necesidad de modificar las condiciones contractuales, el artículo. 97 RGLCAP establece un procedimiento contradictorio para solventarlas cuya tramitación no determina la paralización del contrato, salvo que motivos de interés público o la naturaleza de las incidencias, así lo requieran.

 

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