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  • Foto del escritorRicardo Cuesta

Retos en el Arbitraje de Construcción



En este post voy a resumir las reflexiones que compartí en la Mesa Redonda sobre Arbitraje en el sector de la Construcción e Ingeniería que tuvo lugar el día 21 de marzo de 2024 en la Jornada sobre el Arbitraje en el Marco del Derecho Inmobiliario y de la Construcción e Ingeniería organizada por la ASOCIACIÓN MULTISECTORIAL DE MUJERES DIRECTIVAS Y EMPRESARIAS (AMMDE).

 

En dicha Mesa Redonda hablé sobre los retos a los que se enfrenta en la actualidad el arbitraje en general y el de construcción en particular.


Una particularidad muy relevante del arbitraje es que se trata de un modo de solución de conflictos de manera “privada”, sin intervención de los tribunales. Esto dota al arbitraje de una gran FLEXIBILIDAD y de una enorme capacidad de ADAPTACIÓN a las nuevas circunstancias que se van produciendo.


El arbitraje siempre ha funcionado así desde los primeros arbitrajes en que dos comerciantes de la Edad Media que tenían un conflicto acudían a un tercero del que se fiaban por su conocimiento del asunto en discusión o por su prestigio. Las partes, junto con el árbitro establecían las reglas por las que se iba a regir el procedimiento para dirimir la disputa.


Y esto sigue siendo así. Ahora existen numerosas instituciones que administran los arbitrajes que tienen reglas para llevar a cabo el procedimiento. Pero esas reglas no dejan de ser un marco que las partes, con su autonomía, pueden completar o modificar a su conveniencia (por ejemplo, el alcance de la producción documental, tema siempre en discusión).


En los últimos tiempos estamos viendo cómo surgen nuevas circunstancias, debidas sobre todo al desarrollo tecnológico, que afectan y afectarán a la manera en que se llevan a cabo los arbitrajes. Las partes, sus abogados y los árbitros deben adaptarse para poder responder a las demandas del mundo económico actual. De esta manera, el arbitraje seguirá siendo una manera eficaz y rápida de resolver los conflictos.


Me estoy refiriendo principalmente a la aparición de nuevas tecnologías que están surgiendo hoy día y de las que estamos constantemente oyendo hablar e incluso damos nuestra opinión.


Voy a señalar 10 retos, sin profundizar en cada uno de ellos, para recordar algunos desafíos a los que se enfrenta hoy el arbitraje, y también el arbitraje de construcción:


1.      En primer lugar, la aparición de la Inteligencia Artificial. Todos estamos asombrados por las capacidades de esta nueva tecnología e incluso un poco preocupados (confesémoslo) por si va a hacer que el trabajo de los abogados desaparezca, o incluso el de los árbitros.


Hay que reconocer que esta tecnología, por una parte, pone a nuestra disposición nuevas opciones para facilitar el trabajo. Pensemos en la revisión de documentos, la búsqueda y clasificación de documentos en una producción documental, etc.


Pero por otro lado surgen preguntas también de alcance ético y de procedimiento:


  • ¿Qué ocurre con la posibilidad de que se creen pruebas falsas tales como fotografías o documentos, por ejemplo? Todos conocemos recientes casos de escritos presentados en algunos juzgados y que habían sido elaborados con inteligencia artificial y que contenían citas de jurisprudencia al parecer inventadas por dicha inteligencia artificial.

  • ¿Es lícito que los árbitros utilicen la inteligencia artificial para ayudarse en la redacción del laudo?

  • ¿Debe ser objeto de revelación el hecho de utilizar la inteligencia artificial por parte de los árbitros o de los abogados al redactar sus memoriales?

 

 

2.      Criptomonedas. Aunque no están reconocidas oficialmente como medios de pago al no estar respaldadas por ningún Banco Central, es posible que en el tráfico privado las partes puedan acordar hacer el pago con estos instrumentos. Quizá en el futuro sean admitidas como medio de pago. Los abogados y árbitros tienen que estar al día de cómo funcionan.

 

3.      Blockchain. Se trata de contratos cuyos términos se encuentran en una base de datos compartida e inalterable. ¿Cómo se enfrenta un árbitro a un contrato ejecutado en blockchain? ¿Cómo se presenta la prueba?

 

4.      BIM (Building Information Modelling). Esta tecnología afecta especialmente a la construcción y centraliza toda la información de un proyecto en un modelo de información digital creado colaborativamente y que abarca toda la vida de una obra. Hay que entender cómo funciona pues pronto veremos la introducción de esta tecnología en las audiencias de arbitraje como medio de prueba.

 

5.      Nuevos métodos constructivos como la impresión en 3D. ¿Quién no ha visto videos en los que se construye un edificio con una especie de impresora? Seguramente esta tecnología y sus consecuencias también deben ser entendidas por los intervinientes en los arbitrajes. Se pueden plantear varios interrogantes: ¿Cambiará la percepción de los retrasos y de los defectos de construcción? ¿Quién es el constructor? ¿Qué papel tienen el director de obra y el director de la ejecución de la obra?

 

6.      Audiencias virtuales. Hoy en día se han generalizado en el ámbito del arbitraje. La pandemia del COVID ha hecho que esta forma de comunicación se haya generalizado. A primera vista parece una forma de facilitar la celebración de las audiencias y de reducir costes porque ahorra costes de desplazamiento, alquiler de salas de audiencia, etc. Pero también se plantean problemas:

 

  • Cómo garantizar que un testigo no está siendo “ayudado” en su declaración por otra persona.

  • Qué ocurre si falla la tecnología en mitad de una audiencia.

  • ¿Los abogados o los árbitros tienen la misma facilidad de celebrar conferencias o de intercambiar opiniones entre sí?

  • ¿Qué ocurre con el principio de inmediación? ¿Pueden los árbitros apreciar la veracidad de la declaración de un testigo de la misma manera a través de la pantalla que de forma presencial?

 

7.      Protección de Datos. La utilización de plataformas virtuales o “nubes” para almacenar la documentación que se pone a disposición del tribunal arbitral y de las partes presenta problemas de protección de los datos personales que allí se almacenen, problemas de seguridad de la información contenida para evitar ciberataques y robo de información que puede ser sensible o confidencial para las empresas (pensemos en la utilización de procedimientos constructivos patentados, por ejemplo). No olvidemos que una de las ventajas del arbitraje es la confidencialidad, que permite que se puedan solventar cuestiones confidenciales en un ámbito de discreción sin necesidad de publicidad.

 

8.      Sostenibilidad. Es una preocupación evidente en el mundo actual el cuidado de nuestras actividades para que sean más sostenibles en términos medioambientales y que causen el menor impacto en la naturaleza. Con sus virtudes e inconvenientes las audiencias virtuales ahorran contaminación al evitar desplazamientos y hay quien es capaz de medir el ahorro en emisiones de CO2 si se evita una audiencia presencial al evitarse el desplazamiento de muchas personas. Hay una campaña llamada el Green Pledge (compromiso verde) para favorecer prácticas arbitrales más sostenibles desde el punto de vista medioambiental, para neutralizar la huella de carbono de las actividades arbitrales y para favorecer la eficiencia energética en los lugares de celebración de las audiencias y, en general, promover prácticas arbitrales más sostenibles y respetuosas con el medio ambiente.

 

Aquí también se pueden discutir las ventajas de las audiencias y reuniones virtuales frente a las presenciales y valorar sus respectivas ventajas e inconvenientes para el mejor y más eficiente desarrollo de los procedimientos arbitrales, pero también teniendo en cuenta los intereses de las partes involucradas. Una de las partes puede quizá entender que será más efectivo el arbitraje si la audiencia es presencial porque considere que se presentará mejor la prueba y los árbitros estarán en mejores condiciones para entender y valorar el problema. En definitiva, su problema.

 

9.      Diversidad. Nadie pone en duda el gran paso que se está dando en los últimos años para que haya más diversidad en nuestra sociedad, especialmente, la diversidad de género promoviendo oportunidades para que las mujeres se incorporen cada vez más a actividades donde predomina la intervención masculina. Pero cuando se habla de diversidad en materia de arbitraje, no sólo se está refiriendo a la designación de más mujeres como árbitras, sino que la diversidad se extiende también, sobre todo en el arbitraje internacional, a la diversidad geográfica, cultural, de edad y de etnia o raza, bajo el principio de que un tribunal arbitral podría estar en mejores condiciones para tomar una decisión si sus miembros proceden de distintas culturas, no sólo jurídicas y de diferentes modos de pensar y de enfocar y resolver los problemas.

 

10.  Especialización de los árbitros en Construcción. Puesto que hablamos de arbitraje de Construcción, uno de los retos de hoy es contar con árbitros que conozcan verdaderamente el sector de la construcción y de la ingeniería, cómo funcionan los diferentes tipos de contratos que se utilizan sobre todo en el ámbito internacional. Y que tengan experiencia demostrada y contrastada en este sector. Los contratos son cada vez más complejos (NEC4, FIDIC, JCT, contratos Colaborativos, Alliance, etc.…), pero también son cada vez complejas las obras e infraestructuras que se construyen. Los árbitros tienen que entender cómo se desarrollan dichos proyectos, las relaciones entre dueño de la obra-contratista-diseñadores-subcontratistas y los financiadores, en su caso, y demás intervinientes en el proceso constructivo.


Esta enumeración es una llamada de atención sobre los retos que nos esperan en el futuro muy próximo. En realidad, ya los tenemos que enfrentar.


La ventaja que tiene el arbitraje como medio privado de resolución de conflictos es, como he dicho al principio, la FLEXIBILIDAD y la capacidad de ADAPTACION.


 El arbitraje no depende en su totalidad de la existencia de leyes que lo regulen. Es verdad que existen leyes de arbitraje en cada país, pero en términos generales, podemos decir que el arbitraje no las necesita como imperativo de su existencia.


Pondré algunos ejemplos de flexibilidad y adaptación.


Hasta que desgraciadamente nos vimos sorprendidos por la pandemia del COVID las audiencias de los arbitrajes se celebraban mayoritariamente de forma presencial y sólo algunas conferencias preliminares para establecer calendarios, etc. se celebraban de forma virtual o telefónica.


Pero la pandemia encerró a casi todo el mundo durante un tiempo. Sin embargo, los actores del mundo del arbitraje reaccionaron pronto y comenzaron a generalizarse las audiencias virtuales. Bastó el acuerdo de las partes. No fue necesario que una ley dictada por el parlamento correspondiente lo estableciera y autorizara. Las partes, los abogados y los árbitros proporcionaron enseguida los medios para hacerlo … y también su voluntad.

Pronto empezaron a redactarse por las instituciones arbitrales protocolos para las celebraciones de las audiencias en esta nueva modalidad, para el examen de los testigos, etc. El mundo arbitral se puso en marcha con rapidez y funcionó.


Otro ejemplo es el uso de la Inteligencia Artificial. Aunque esta tecnología todavía es incipiente, ya hay instituciones arbitrales que están pensando en proporcionar guías y pautas para su utilización en los procedimientos arbitrales. Es el caso del borrador de las “Directrices sobre el uso de la Inteligencia Artificial en el Arbitraje” publicado por el Centro de Mediación y Arbitraje de Silicon Valley en agosto de 2023. Pretende proporcionar directrices sobre buenas prácticas sobre el uso de la IA en el arbitraje. Veremos cuáles son sus conclusiones cuando se apruebe el texto definitivo.


Con estas reflexiones pretendo llamar la atención de la comunidad arbitral sobre estos nuevos retos sobre los que tenemos que pararnos a reflexionar porque la inmediatez del trabajo diario nos puede llevar a no tenerlos en cuenta.


La flexibilidad y capacidad de adaptación del arbitraje hará que la incorporación de las nuevas tecnologías y la solución de los retos que he mencionado se haga de manera progresiva y a medida que vayan apareciendo los problemas y dificultades, como así se ha hecho siempre.


No es preciso hacer un parón y ponernos todos a pensar cómo se solucionan estos problemas, o los problemas futuros que todavía no sabemos si los llegaremos a tener, sino que la flexibilidad del arbitraje hará que el mundo arbitral vaya encontrando soluciones y poniéndolas en práctica poco a poco. Esta es la manera de hacerse las cosas en el mundo arbitral: cuando hay un problema, se busca una solución, se adopta y todos se adaptan inmediatamente.


Por tanto, entiendo que hay que preocuparse por estos retos, pero sin alarmismo y procediendo con cautela pues prima el interés de las partes que someten su conflicto a la decisión de los árbitros y la garantía de la tutela efectiva de sus derechos.

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