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Arbitraje: El marco jurídico


Arbitraje: El marco jurídico


Una de las primeras cosas que un abogado siempre tiene en cuenta cuando se enfrenta a una nueva institución jurídica es la cuestión de su naturaleza jurídica y su regulación. En este post vamos a hablar del marco jurídico del arbitraje.


En el post anterior anticipábamos que el arbitraje tiene naturaleza contractual porque el convenio arbitral es un contrato que, aunque suele insertarse como cláusula en un contrato, se interpreta por sus propias reglas.


A diferencia de lo que ocurre con otras instituciones jurídicas, el arbitraje tiene una naturaleza distintiva porque no existe una única fuente de derecho que determine por qué el arbitraje es una institución jurídica y cuál es su contenido. Existe un gran número de fuentes de las que nace el arbitraje, entre las que se encuentran las leyes nacionales, los tratados internacionales, las reglas y buenas prácticas recomendadas por diferentes instituciones y la práctica de la comunidad arbitral.


Las teorías modernas consideran que el arbitraje tiene un carácter autónomo basado en la autonomía de las partes y ajeno a cualquier ordenamiento jurídico nacional. Es cierto que la autonomía de las partes desempeña un papel importante en la existencia de un convenio arbitral, pero también debemos considerar que esa autonomía no puede ser absoluta porque en un momento dado necesitamos una ley nacional que interprete el convenio arbitral y establezca las condiciones de su validez, que designe un árbitro cuando las partes no sean capaces de llegar a un acuerdo o si alguna de las partes no hace la designación o se niega a hacerlo y también es necesario recurrir a los tribunales nacionales para ejecutar un laudo.


Podemos encontrar diferentes leyes que afectan al arbitraje:


Las controversias que deben resolverse mediante arbitraje suelen derivarse de un contrato y existe una ley a la que las partes se han sometido para regir el contrato. Esa ley -la ley sustantiva o ley aplicable al fondo- regula los derechos y obligaciones de las partes en virtud del contrato y debe aplicarse para decidir la controversia. Por lo general, las partes deciden en el contrato cuál será la ley aplicable, pero si no lo hacen, el tribunal tomará esa decisión eligiendo directamente una ley aplicable o aplicando las normas sobre conflictos de leyes.


Un arbitraje necesita ciertas normas de procedimiento para regular cómo iniciar un arbitraje, cómo presentar alegaciones y cómo aportar pruebas. Este derecho procesal puede ser diferente del derecho sustantivo y suele denominarse "lex arbitri". Podemos encontrarla en el convenio arbitral o, si el convenio no dice nada, el árbitro puede elegir cuál es la norma aplicable. Pero lo más habitual es considerar la ley de la sede del arbitraje como la lex arbitri.


Como ya se dijo, la competencia del tribunal deriva del acuerdo de arbitraje y la ley aplicable para decidir sobre su validez y alcance puede ser diferente del derecho sustantivo y del derecho procesal. Por lo tanto, es importante determinar la ley aplicable al convenio arbitral.


Una vez dictado un laudo, si la parte perdedora se niega a cumplirlo voluntariamente, es necesario ejecutarlo y eso se hace en los tribunales nacionales, que pueden ser los tribunales de un Estado distinto de aquel en el que se llevó a cabo el procedimiento arbitral, dependiendo de dónde se encuentren los bienes. El Tratado de Nueva York desempeña un papel importante en la ejecución de los laudos, pero también hay que tener en cuenta las leyes locales porque las consideraciones de orden público nacional pueden imposibilitar la ejecución.


Como vemos, hay una serie de leyes diferentes que se aplican a una controversia que debe decidirse mediante arbitraje. Todo arbitraje debe someterse a algún sistema legal y la ley del lugar del arbitraje -la ley de la sede- juega un papel importante para regir el arbitraje.

El conjunto de normas que regulan el arbitraje y su relación se ha denominado Red Normativa y, resumidamente, consta de:


  • La ley aplicable al acuerdo de las partes

  • La reglas aplicables al arbitraje elegidas por las partes

  • La práctica del arbitraje internacional

  • La ley nacional de arbitraje que sea de aplicación


Junto a esto debemos considerar también los tratados internacionales que aseguran la ejecución y también las normas imperativas en cuanto a los tipos de cuestiones que pueden someterse a arbitraje (arbitrabilidad) y teniendo en cuenta que la autonomía de la voluntad de las partes es la norma más relevante en el arbitraje.


Lex Arbitri


Examinaremos con más detalle la "lex arbitri", ya que es la ley que regirá la forma en que se llevará a cabo el arbitraje. La ley procesal para llevar a cabo el arbitraje suele ser la ley del lugar del arbitraje, la ley de la sede. Por ello, la elección de la sede del arbitraje es importante, ya que los procedimientos del arbitraje se regirán por la ley nacional de dicha sede.


Si el país elegido como sede facilita el arbitraje, las partes suelen gozar de cierta libertad para modificar las normas de procedimiento y los tribunales locales tendrán un papel residual. El acuerdo de las partes sobre cuestiones procesales prevalece, pero debe prestarse especial atención a las leyes imperativas del lugar del arbitraje, a la protección de las garantías procesales (due process) y al Tratado de Nueva York y sus requisitos para la ejecución del laudo en un país diferente.


Puesto que las partes suelen elegir un lugar neutral para llevar a cabo el arbitraje, esta elección sólo significa que la ley de ese lugar regirá el procedimiento, pero la ley aplicable al fondo del litigio puede ser diferente, según acuerden las partes.


Un tribunal normalmente tendrá en cuenta el acuerdo de las partes sobre los aspectos procesales del arbitraje, que pueden estar incluidos en el convenio arbitral o en el reglamento de la institución que gestionará el arbitraje (CCI, LCIA, etc.). A falta de tal acuerdo, el tribunal suele aplicar la ley de la sede.


Los reglamentos de las instituciones arbitrales adoptan diferentes enfoques en relación con la "lex arbitri":


  • El artículo 19 del Reglamento de la Cámara de Comercio Internacional (CCI) da libertad al tribunal para determinar las normas procesales aplicables en ausencia de acuerdo de las partes.


  • El artículo 16 del Reglamento de la Corte de Arbitraje Internacional de Londres (LCIA) establece que, salvo acuerdo de las partes, la ley aplicable al acuerdo de arbitraje y al arbitraje "será la ley aplicable en la sede del arbitraje".


  • La misma regla que en la LCIA puede encontrarse en el artículo 20.3 del Reglamento del Centro Internacional de Arbitraje de Madrid (CIAM).


  • El Reglamento del Centro de Arbitraje Internacional de Dubai (DIAC) también prevé la ley de la sede del arbitraje como ley procesal (artículo 2.2).


¿Y dónde podemos encontrar la ley de la sede del arbitraje?


Esa ley es la ley nacional aplicable al arbitraje que regula el arbitraje en ese paísa y sus disposiciones deben ser completadas por el acuerdo de las partes, ya que la ley no cubre todas las cuestiones específicas que pueden surgir durante el procedimiento. Si las partes no se ponen de acuerdo sobre esas cuestiones, el tribunal tomará las decisiones oportunas.

Entre otras consideraciones, la ley de la sede es relevante para determinar la validez del convenio arbitral, la arbitrabilidad del asunto, la constitución del tribunal a falta de acuerdo de las partes, la recusación de los árbitros, la adopción de medidas cautelares o la asistencia judicial en la práctica de la prueba.


La Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI) adoptó en 1985 (modificada en 2006) una Ley Modelo "para ayudar a los Estados a reformar y modernizar sus leyes sobre el procedimiento arbitral a fin de tener en cuenta las características y necesidades particulares del arbitraje comercial internacional". Más de 70 Estados han promulgado sus leyes de arbitraje siguiendo la Ley Modelo.


La CNUDMI también adoptó el Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI (última versión en 2021) para "proporcionar un conjunto completo de normas procesales sobre las que las partes pueden ponerse de acuerdo para la conducción de los procedimientos arbitrales". Estas normas se utilizan generalmente en los arbitrajes ad hoc, que son procedimientos de arbitraje no gestionados por ninguna institución.


En el próximo post hablaremos sobre el convenio arbitral.

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