¿Por qué el arbitraje de construcción es complejo? (II)

En el primer artículo de esta serie vimos las razones generales de la complejidad del arbitraje en materia de construcción.

En esta segunda entrega nos detenemos donde todo comienza: los contratos de construcción.

• ¿Qué documentos los integran y qué papel desempeña cada uno?

• ¿Qué tipos de contratos existen según la relación entre cliente y contratista?

• ¿Cómo influye cada modelo en la asignación de riesgos, el coste final y el origen de las controversias?

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Entender los contratos es esencial para comprender por qué las controversias en construcción son distintas, más técnicas y con mayores implicaciones jurídicas y económicas.

Cada contrato tiene su propia complejidad derivada, en cada caso, de la naturaleza de su materia. Pensemos, por ejemplo, que no es lo mismo una compraventa de una casa que de un buque petrolero, siendo ambos una compraventa. Tratándose de contratos de construcción veremos en este artículo sus características generales y sus distintas modalidades según la diferente relación que exista entre el cliente y el contratista.

En los próximos artículos veremos los motivos por los que estos contratos son complejos. Ya adelanto que esta complejidad se debe a la naturaleza de su objeto, a los diferentes tipos de contratos que se utilizan en la contratación internacional, a las diversas formas de determinación del precio, que influyen en la forma de su ejecución y en la distribución de los riesgos y a la influencia que tiene el hecho de que intervengan múltiples partes relacionadas con intereses diversos.

El contrato de construcción

Como todo contrato, el contrato de construcción consiste en el acuerdo de voluntades por el cual se confieren derechos y obligaciones a las partes que lo suscriben y en él se definen, además, quiénes son las partes que intervienen en el mismo y las exigencias técnicas que se deben cumplir para lograr la finalidad para la que se celebra, que es la prestación que desarrollará el contratista.

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Por el modo de organizarse la relación entre el cliente y el contratista, los contratos de construcción pueden ser de diversos tipos.

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Con independencia del tipo o modelo de contrato que se utilice, un contrato de construcción está compuesto de varios documentos:

• El contrato propiamente dicho es donde se acuerdan los términos básicos de la relación entre las partes tales como la identificación de las partes, el objeto del contrato y el precio.

• Las condiciones generales del contrato suelen regular con más detalle los derechos y obligaciones de las partes incluyendo las fechas de comienzo y de terminación de las obras, la distribución de riesgos, el procedimiento para modificar el contrato o el proyecto, las penalizaciones, las indemnidades y el procedimiento para resolver disputas. Con frecuencia en la contratación internacional las partes utilizan modelos estándar de contratos que contiene las condiciones generales, que se pueden adaptar, dentro de ciertos límites, a las necesidades de las partes y del proyecto. Veremos estos modelos de contratos en un artículo posterior.

• Las condiciones particulares complementan o modifican las condiciones generales y, en caso de conflicto entre ambas, prevalecen sobre las condiciones generales.

• Las especificaciones técnicas detallan los requisitos técnicos de la obra, los materiales que se deben utilizar y, en ocasiones, métodos constructivos que debe utilizar el contratista para obtener el producto final.

• El proyecto y los planos que lo conforman también forman parte del contrato, bien haya sido aportado por el cliente o elaborado por el contratista. En caso de que el proyecto haya sido aportado por el cliente, éste tiene la responsabilidad de entregarlos al contratista con tiempo suficiente para no retrasar los trabajos. El contratista en ocasiones tendrá que elaborar los planos constructivos de detalle.

• En el programa de trabajos se establece la secuencia y plazos de ejecución de las diversas fases o tareas necesarias para la ejecución de las obras y a veces es parte del contrato. Este documento es importante porque permite al cliente comprobar si la ejecución de las obras avanza según lo previsto.

• También se incluye en el contrato el presupuesto que incluye un cuadro de precios. No sólo recoge la cantidad final que percibirá el contratista por la realización de su prestación, sino que recoge una descripción de las unidades de obra a ejecutar con su medición y su precio unitario. Dependiendo del tipo de contrato, sirve para determinar la cantidad de obra ejecutada en un determinado momento y el precio que ha de pagarse por ella al contratista.

  
  

Clases de contratos

Por el modo de organizarse la relación entre el cliente y el contratista, los contratos de construcción pueden ser de diversos tipos.

En los contratos de sólo construcción el cliente contrata por separado a otro profesional la realización del diseño o proyecto. También contrata a la persona que ostentará la dirección de la ejecución de la obra, que puede ser el mismo redactor del proyecto o no, y, finalmente, contrata la ejecución de las obras a una empresa constructora.  Mediante este sistema, el cliente controla todo el proceso de diseño y el de construcción asegurándose de que la obra resultante final cumple con sus objetivos.

Este sistema tiene como desventaja que el cliente asume el riesgo del proyecto, es decir, que, si hay deficiencias u omisiones en el mismo, deberá aprobar una modificación del contrato, con la consiguiente modificación del precio y, en su caso, del plazo de ejecución. Esto hace que el cliente tenga menos certidumbre sobre el coste final de las obras. La separación entre proyectista y contratista ejecutor de las obras da lugar a muchas discusiones sobre el alcance e interpretación del proyecto lo que puede afectar al plazo de terminación.

En el contrato de diseño y construcción, también llamado contrato llave en mano o turnkey es el contratista quien realiza el diseño y la construcción por lo que asume ambos riesgos y es responsable de entregar una obra lista para ser usada o funcionando con unas determinadas características de rendimiento en caso de plantas industriales.

La ventaja para el cliente es que el contratista, asume todas las obligaciones de diseño y de construcción. Hay un único responsable de la entrega de la obra “funcionando”, por lo que el proyecto progresa más rápidamente. Sin embargo, el cliente no podrá modificar el proyecto y el contratista repercute siempre los riesgos que asume en el precio, por lo que no resulta más barato para el cliente.

Sin embargo, como el contratista suele desarrollar un proyecto base preliminar elaborado por el cliente, si éste introduce modificaciones o redefine sus necesidades, habrá de modificarse el proyecto y, por tanto, el precio y el plazo pueden cambiar.

Este tipo de contratos es propio de proyectos en los que el cliente quiere recibir una planta de cualquier tipo funcionando y cumpliendo determinados requisitos. El contratista es el responsable de todo lo necesario para que la planta se entregue funcionando de la manera pactada en el contrato.

En ocasiones es frecuente la utilización de contratos mal llamados llave en mano con precio cerrado para la construcción de un edificio, sin que el proyecto sea redactado por el contratista, sino que es entregado por el cliente. El cliente busca tener certeza respecto al precio final y el contratista no podrá reclamar por cualquier modificación que sea necesaria por deficiencias en el proyecto. En estos casos, el contrato llave en mano no se utiliza para la finalidad que está previsto.

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En los contratos colaborativos todas las partes involucradas en la construcción colaboran desde el primer momento en el diseño del proyecto y también durante su ejecución.

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El contrato de gestión de contratos o project management es una forma de gestionar el contrato por la cual el cliente contrata a un gestor de proyecto o project manager que coordina la realización del diseño y de la construcción. El project manager actúa en nombre del cliente y toma decisiones en su nombre y contrata al diseñador y al contratista. Mediante este sistema las fases de diseño y construcción se pueden superponer pues el project manager puede ir ordenando la ejecución de determinados contratos a medida que avanza la realización del diseño cuando el proyecto se divide en fases.

Es usual en estos contratos que intervengan varios contratistas, cada uno a cargo de ejecutar una fase de las obras. Esta forma de gestionar el contrato tiene el inconveniente de que el cliente, a través del project manager, asume el riesgo de interferencia entre contratistas.

Finalmente están los contratos colaborativos en los que todas las partes involucradas en la construcción colaboran desde el primer momento en el diseño del proyecto y también durante su ejecución. El cliente, el diseñador y el contratista están involucrados desde el primer momento en el desarrollo del proyecto y se crea una comunidad de intereses para colaborar en el éxito del proyecto y así se evita que las partes se enfrenten.

Estos contratos pretenden acabar con la existencia de bandos enfrentados con intereses contrapuestos y se reduce la litigiosidad porque los problemas se plantean desde el momento en que surgen y todas las partes tienen interés en resolverlos de manera temprana.

El contrato debe recoger el acuerdo real sobre el interés de trabajar de forma colaborativa, el compromiso de transparencia, el acuerdo en compartir riesgos y beneficios, así como los métodos para llevarlo a cabo. Este tipo de contratos requiere un gran cambio cultural en todos los intervinientes.

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