El Tribunal Supremo ha dictado una reciente Sentencia de 16 de noviembre de 2023 que vuelve a traer a consideración la siempre discutida cuestión de la procedencia de la indemnización de los daños y perjuicios sufridos por el contratista cuando se produce una suspensión del contrato de obras como consecuencia de la tramitación de un proyecto modificado.
La Sentencia es interesante porque demuestra que la cuestión no está definitivamente resuelta pues contiene un voto particular de uno de los magistrados al que se adhiere otra magistrada de la Sala.
Los hechos
Una empresa constructora reclama, entre otras cosas que no son discutidas, la indemnización de los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de dos hechos que acontecieron durante la ejecución del contrato:
Una suspensión acordada por la Administración como consecuencia de la tramitación de una modificación al proyecto adjudicado, y
Una segunda suspensión provocada por problemas de estabilidad de un talud como consecuencia de lluvias y daños y perjuicios por diversas prórrogas.
La sentencia de primera instancia
Desestimó la reclamación por la suspensión debida al modificado que supuso un incremento del precio de un 49,22%, por el “consiguiente beneficio de la UTE”.
Igual decisión desestimatoria adoptó respecto de la segunda suspensión.
En cuanto a los retrasos debidos a las prórrogas, reduce la indemnización al 50%.
La sentencia de apelación
Desestima la indemnización por retrasos debidos a las prórrogas porque, al no ser imputables a la Administración, los debe asumir el contratista bajo el principio de riesgo y ventura.
En cuanto a la reclamación de daños y perjuicios por la suspensión debida al proyecto modificado, la desestima por la misma razón que el Juzgado de instancia.
El interés casacional
Dos son los motivos que el Tribunal Supremo aceptó estudiar por presentar interés casacional:
Que se matice o precise la jurisprudencia en cuanto a la incidencia de la aprobación de un modificado del proyecto con un incremento significativo del precio del contrato y su efecto en orden a excluir la indemnización de los daños y perjuicios causados por la suspensión producida, y
Si con independencia de la imputabilidad a la Administración de la necesidad de tramitar y aprobar un modificado del proyecto, el ejercicio de dicha potestad opera como límite al principio de riesgo y ventura del contratista.
La decisión de la Sala
En cuanto a la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados por la suspensión debida a las lluvias y por las prórrogas, la Sala entiende que las mismas no son imputables a la Administración, por lo que, en aplicación del principio de riego y ventura, “el contratista ha de soportar las circunstancias sobrevenidas ajenas a las partes, con exclusión de los casos de fuerza mayor descritos en el artículo 144 de citado texto refundido, que en este caso no se invocan por la parte recurrente”.
Por lo que respecta a los perjuicios ocasionados por la suspensión debida a la tramitación del modificado, la Sala no entra a valorar si procede o no su indemnización, pues considera que el contratista no impugnó la sentencia de primera instancia, lo que sí hizo la Administración, ni tampoco se adhirió a la apelación en lo que pudo serle perjudicial la sentencia, como permite el artículo 85.4 de la ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa.
Sin embargo, el voto particular de dos magistrados de la Sala considera que este último motivo de impugnación debió ser analizado por la Sala porque la conformidad del contratista no se produce respecto de los hechos probados ni con los razonamientos de la sentencia de instancia, sino con su parte dispositiva que acogió en un 50% la pretensión de ser indemnizado por la segunda suspensión y por las prórrogas.
Por tanto, entienden los magistrados discrepantes que la UTE recurrente puede hacer valer en casación los argumentos que utilizó en la primera instancia en defensa de su derecho.
Se apoyan para ello en las Sentencias del Tribunal Constitucional 103/2005, 67/2009 y 14 2014 que consideran que es contrario a la tutela judicial efectiva exigir al demandante que ha obtenido una sentencia favorable en primera instancia que interponga un recurso de apelación o se adhiera al recurso de apelación interpuesto por la parte contraria para que se examinen aquellos motivos que hayan sido correctamente planteados en la primera instancia. La falta de adhesión no puede interpretase como una renuncia a seguir sosteniendo la existencia de responsabilidad de la Administración en los daños y perjuicios por la suspensión durante la tramitación del proyecto modificado.
Consideran los magistrados discrepantes, entrando en el fondo del recurso:
Que el razonamiento de que el incremento del modificado de un 49,22% no da derecho a indemnización por las ventajas que obtiene el contratista del tal incremento, es contrario a la jurisprudencia de la Sala que establece que la aceptación del modificado no implica la renuncia automática a los daños y perjuicios, cuestión que deberá ser resuelta caso por caso.
En el presente supuesto, la necesidad del modificado se produce por causa imputable a la Administración debido a defectos en el proyecto en cuya redacción no participó el contratista.
Por tanto, debió haberse dado lugar al recurso de casación y haberse reconocido el derecho del contratista a la indemnización de los daños y perjuicios causados.
La doctrina del Tribunal Supremo
Por otra parte, la Sala reitera la doctrina relativa al reconocimiento de una indemnización al contratista por los daños y perjuicios causados por la suspensión debida a la tramitación de un modificado:
La suspensión de una obra para realizar un nuevo proyecto básico no supone automáticamente derecho a la indemnización. Sin embargo, la cuestión ha de resolverse caso por caso, teniendo en cuenta que la aceptación del modificado no implica la renuncia a los daños y perjuicios ocasionados por la paralización, que es compatible con la aceptación del modificado (Entre otras, Sentencia de 29 de septiembre de 2017 que cita otra anterior de 31 de marzo de 2014).
Cuando se presta el consentimiento a un modificado sin reserva, objeción o tacha alguna, ello no significa que automáticamente se esté renunciando a los daños y perjuicios que, en su caso, el retraso hubiera ocasionado. Ni tampoco puede entenderse que haya lugar siempre a la indemnización de los perjuicios ante cualquier tipo de retraso que el modificado ocasione. El común denominador de nuestra jurisprudencia es, y pone énfasis al respecto, que ha de analizarse "caso por caso", atendidas las distintas circunstancias del caso, para valorar si procede dar lugar, o no, a la indemnización (Sentencia de 26 de abril de 2018 ).
La cuestión siempre ha de ser casuística, con atención a las singulares circunstancias que haya rodeado a la ejecución de la concreta obra de que se trate y, por tal razón, habrá de tener en cuenta tanto los términos del documento que haya formalizado la modificación contractual como dichas circunstancias; y entre dichas circunstancias será especialmente decisivo constatar a quien son imputables las paralizaciones y si hay hechos coetáneos o posteriores a la modificación del contrato que, pese al silencio de este, pongan de manifiesto la voluntad conjunta de ambas partes de zanjar con el "modificado" todas las consecuencias del contrato (Sentencia de 10 de diciembre de 2019).
Conclusión
A pesar de que la doctrina del Tribunal Supremo relativa a que la aceptación de un modificado sin hacer ninguna reserva no extingue el derecho del contratista a ser indemnizado por los daños y perjuicios que le ha causado la suspensión durante su tramitación, la realidad demuestra que cada caso es único en sus circunstancias. En el presente supuesto, la existencia de dos votos discrepantes parece dar a entender que el Alto Tribunal no ha querido analizar las circunstancias del caso concreto amparándose en el argumento procesal de que la sentencia recurrida no fue impugnada por el contratista. Quizá los argumentos de los magistrados discrepantes merecerían ser estudiados con detenimiento para fijar definitivamente esta cuestión sin causar más incertidumbre de la que ya se produce con la ejecución de una obra.
Por otro lado, es más que discutible la afirmación que realizan la sentencia de instancia y la de apelación para desestimar la reclamación consistente en que el contratista ya obtiene un beneficio por el hecho de que el importe del modificado es elevado. Es evidente que el hecho de que el importe del modificado sea elevado sólo significa que las obras que se modifican suponen ese importe respecto del contrato inicial, pero no se acredita que en dicho importe esté incluido un beneficio adicional o extraordinario para el contratista o que los daños y perjuicios que se le han ocasionado estén incluidos en el importe de la modificación. Ambas cosas no son ciertas, porque iría en contra de la disposiciones de la ley. El beneficio que ha de incluirse en el proyecto modificado, junto con los porcentajes de gastos generales, es el que marca el artículo 131 del Reglamento General. Y la modificación del contrato sólo podrá referirse a las circunstancias previstas en los artículos 204, 205 y 242 de la Ley de Contratos del Sector Público, entre las que no se encuentra la indemnización de daños y perjuicios.
Lo que el Tribunal Supremo quiere decir es que, de los hechos de las partes coetáneos o posteriores a la modificación podría llegar a deducirse la voluntad conjunta de zanjar con el modificado todas las consecuencias del contrato y, en particular, la reclamación de los daños y perjuicios por la suspensión. Eso puede deberse a diversas circunstancias propias de cada caso concreto, pero no es correcto deducir que, por el hecho de que el importe de la modificación sea elevado, el contratista esté obteniendo un supuesto beneficio adicional, como si fuera el único hecho obstativo a la reclamación de los daños.