Recientemente se han dictado algunas sentencias relativas a la indemnización a un licitador que fue indebidamente excluido de la licitación o no fue adjudicatario. El contenido del fallo de dichas sentencias y algunos comentarios que se han realizado sobre las mismas me han llevado a reflexionar sobre el estado de esta cuestión.
Existen situaciones en las que un licitador resulta excluido del proceso de licitación o no resulta adjudicatario del contrato y después del correspondiente recurso los tribunales le dan la razón y establecen que debió ser él el adjudicatario del contrato. Pero en estos casos lo habitual es que el contrato ya haya sido adjudicado a otro licitador y se encuentre en ejecución o incluso haya sido ya completamente ejecutado.
La situación en que se encuentra nuestro licitador es frustrante: el tribunal ha declarado que él debió ser el adjudicatario del contrato y que debió haber ejecutado el mismo pero el ejercicio de ese derecho se ve imposibilitado porque otro contratista lo está ejecutando o ya lo ha ejecutado.
En estos casos el licitador que ha visto frustrado su derecho tiene derecho a percibir una indemnización por el perjuicio que se le ha causado.
El derecho del licitador a ser indemnizado no es de naturaleza contractual. Cuando una de las partes de un contrato incumple sus obligaciones, debe indemnizar a la otra parte el perjuicio causado. En el presente caso, el licitador no es parte de ningún contrato, por lo que la exigencia de responsabilidad no pude derivar de un contrato del que no es parte.
La responsabilidad de la Administración en estos casos tiene naturaleza extracontractual y se basa en el principio contenido en el artículo 32 de la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público de que los particulares tienen derecho a ser indemnizados de los perjuicios que les ocasione el funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, salvo en los casos de fuerza mayor o en aquellos supuestos en que el particular tenga el deber jurídico de soportar tales daños de acuerdo con la ley.
La Jurisprudencia ha señalado que, para que proceda la indemnización en estos casos deben concurrir los siguientes requisitos:
Un daño antijurídico, que no se refiere al actuar antijurídico de la Administración, sino al resultado antijurídico o lesión que dicha actuación le produce al particular, sin que tenga el deber jurídico de soportar tal daño.
Un nexo causal o relación de causalidad, es decir, una relación directa de causa a efecto entre la ilegalidad cometida y el perjuicio sufrido.
La realidad del daño. El perjuicio sufrido ha de ser real y cierto.
No procede ahora analizar aquí los requisitos anteriores. Vamos a considerar aquellos casos en los que los tribunales, en diversas sentencias, han declarado que concurren dichos requisitos para ver la solución que han dado en nuestro derecho en cuanto a la cuantificación de los daños sufridos en los casos en que se declara que un licitador que no resultó adjudicatario inicialmente, debía haber sido el adjudicatario.
Veamos las principales sentencias sobe esta materia:
Concurso para la revisión de un Plan General de Ordenación Urbana.
El perjuicio se refiere al beneficio industrial.
La indemnización no puede equipararse al precio de la licitación.
Los daños morales son excluidos de la indemnización porque “la no adjudicación de un concurso no supone por sí misma demérito profesional alguno, en cuanto que el licitador, por el hecho de presentarse a un concurso, no es titular de un derecho a la adjudicación”.
La Sentencia no fija el importe de la indemnización porque confirma el criterio de la Sentencia recurrida de que su determinación deberá hacerse en ejecución de sentencia.
Selección de ofertas para la venta de terrenos y construcción de viviendas sociales.
Los daños indemnizables serán los realmente sufridos, siempre que se puedan justificar. En este caso, el coste del proyecto elaborado por arquitecto y el 6% del importe de la obra prevista.
El fundamento del importe de la indemnización se encuentra en la indemnización prevista para el contratista de obras cuando se produce un desistimiento por parte de la Administración según el artículo 162 del Reglamento de Contratación del Estado (RCE) que sería el beneficio industrial de las obras dejadas de realizar, es decir, el 6% del Presupuesto de Ejecución Material (art. 68 RCE).
Contrato para amueblar un hotel.
La Sala de instancia fijó la indemnización en el 14% del presupuesto de ejecución del contrato, criterio que se mantiene.
No procede aplicar el 6% del presupuesto del artículo 162 del RCE porque la Sala ha valorado el perjuicio efectivo y real en el 14%.
No se puede aceptar una estimación de los daños del recurrente basada en cálculos carentes de precisión.
Contrato de suministro.
No se acepta la determinación de un 19% del precio basada en “supuestos análogos”.
Según la jurisprudencia, la indemnización debe consistir en la indemnización de los daños realmente causados y el 6% en concepto de beneficio industrial.
Contrato de obras.
Sigue el “tradicional criterio jurisprudencial” de indemnizar los daños realmente causados y el 6% del beneficio industrial.
Contrato de suministro.
La indemnización será el 6% de beneficio industrial.
Dicho porcentaje se aplica por ser el porcentaje señalado para los casos de resolución del contrato y de desistimiento o suspensión del mismo en la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas.
Contrato de obras.
La indemnización deberá ser de los daños acreditados.
La jurisprudencia del TS en casos anteriores señala el 6% cuando no se pueden acreditar los daños reales. En el presente caso los daños se acreditaron tomando en consideración las cantidades facturadas por quien resultó adjudicatario que, según informe pericial, eran: 6% de beneficio industrial más 8,18% por gastos generales y fiscales.
No se pueden considerar, para calcular los perjuicios, las obras encargadas con posterioridad al adjudicatario ni la prórroga, porque se trata de determinar los perjuicios ocasionados por la no ejecución de un contrato concreto y determinado.
Contrato de servicios de medicina deportiva. Oferta presentada por tres personas físicas. Sólo una de ellas recurre.
No se puede asimilar precio con beneficio económico: no se acepta la determinación de los perjuicios del recurrente de dividir el precio del contrato entre los tres profesionales que iban a prestar el servicio.
A falta de otro argumento, la Sala concede el 20% de la cantidad solicitada, es decir, el 20% del tercio del precio del contrato (que equivale más o menos al 6% sobre la totalidad del precio del contrato).
Contrato de obras.
La indemnización consistirá en el 6% de beneficio industrial del presupuesto de ejecución de la obra.
Contrato de concesión del servicio de escuela municipal de música y danza.
La indemnización de perjuicios, a falta de acreditación de los daños realmente causados, consiste en el beneficio industrial, que es el 6% del presupuesto de ejecución material.
Al ser un contrato plurianual, no hay acreditación de que el beneficio se obtendría en los seis años de duración del contrato, por lo que sólo se concede respecto del primer año.
No procede la indemnización solicitada por daño moral al no haberse acreditado el descrédito, menoscabo o mala fama que el contratista haya podido sufrir en el ámbito de su actividad como consecuencia de la falta de adjudicación del contrato a su favor.
Contrato de servicios.
Al ser un contrato de servicios plurianual, se reclamaba indemnización por los años en los que el recurrente no pudo prestar el servicio.
Procede percibir el beneficio industrial por el tiempo en que no ejecutó el contrato, que “siempre se ha considerado que es el 6% del presupuesto de ejecución material”.
No procede la indemnización del 13% en concepto de gastos generales porque dichos gastos “se devengan por la prestación del servicio contratado y no por su inejecución”.
Contrato de prestación de servicios de ingeniería.
Se fija la indemnización en el valor de la proposición económica del recurrente, es decir, en el precio de su oferta.
Contrato de gestión de servicio de abastecimiento de agua.
Tres Sentencias anularon la adjudicación del contrato a uno de los licitadores.
La Administración declaró anulado el contrato adjudicado y procedió a su liquidación.
Uno de los licitadores reclamó los gastos de preparación de la oferta y de participación en la licitación.
El Tribunal decide que no concurren los requisitos para el nacimiento de la responsabilidad porque la anulación de un acto administrativo no da derecho por sí sola al derecho a ser indemnizado. La lesión debe ser consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos y en el presente caso la infracción de la Administración es una mera defectuosa configuración de los pliegos y no tiene caracterización suficiente para que confiera derecho al particular para ser indemnizado, no es cualificada.
El Tribunal señala que, cuando un licitador presenta una oferta e incurre en unos gastos, asume el riesgo de que su oferta no sea la elegida, salvo en el caso ya dicho en que la infracción de la Administración sea cualificada.
CONCLUSIÓN
De la jurisprudencia analizada se deduce que la doctrina del Tribunal Supremo y de los tribunales inferiores es constante, con carácter general, en reconocer el derecho a la indemnización de los perjuicios causados al licitador que fue excluido y al que se le reconoce posteriormente que en realidad él debió ser el adjudicatario.
También es constante la Jurisprudencia en señalar que dicho licitador debe ser indemnizado de los perjuicios que le ha ocasionado esta actuación de la Administración. Y tal indemnización deberá consistir en el pago de los daños reales y efectivos que haya sufrido, los cuales habrán de probarse con los medios habituales en derecho. Únicamente a falta de dicha prueba, que generalmente es difícil, la indemnización consistirá en el pago del llamado beneficio industrial que es el 6% del presupuesto de la licitación o del presupuesto de ejecución material si se trata de un contrato de obras.
Así, se excluyen en algunos casos daños basados en meros cálculos sin soporte real alguno, gastos generales no vinculados a la ejecución del contrato y los daños morales que no se prueban.
La Sentencia de la Audiencia Nacional de 6 de abril de 2023, que concede una indemnización igual al precio del contrato, se aparta del criterio sentado en la jurisprudencia de que la indemnización no se puede equiparar al precio de la licitación, criterio fijado en las Sentencias del TS de 22 de septiembre de 1988 y del TSJ de Valencia de 2 de octubre de 2002.
La no adjudicación de un contrato cuando en realidad se tenía derecho a ella, causa al contratista una serie de perjuicios que no se cubren con el pago de la indemnización del 6%. Si hubiera sido adjudicatario el contratista acumularía experiencia para futuras licitaciones, mantendría el empleo de su personal, aumentaría su cifra de negocio, etc.
Sin embargo, la dificultad de probar tales perjuicios ha llevado a que tradicionalmente la Jurisprudencia haya optado por reconocer una indemnización equivalente a la que corresponde al contratista en los casos en que la Administración resuelve el contrato o desiste del mismo. Y esto ha venido siendo así con todas las leyes de contratos, desde la Ley de Contratos del Estado, hasta la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas y la Ley de Contratos del Sector Público.
En el caso de la Sentencia AN de 6 de abril de 2023 el precio del contrato era relativamente pequeño, no llegaba a doscientos mil euros, pero si se generalizara ese criterio se llegaría al absurdo, en el caso de contratos de obras con un presupuesto de varias decenas o cientos de millones de euros, que sería preferible estar en la situación del licitador excluido, quien percibiría la totalidad del precio sin ejecutar las obras. Negocio redondo.
Finalmente, traigo a colación la Sentencia del TSJ Cataluña de 22 de noviembre de 2023 porque, aunque no se refiere a la cuantificación de los perjuicios, me ha parecido interesante porque, salvo que el pliego lo establezca (lo que es raro en España), el licitador asume siempre los costes de preparación de la oferta. Y esto no es una cuestión de extensión del riesgo y ventura del contratista, como se ha dicho, sino un coste propio de la actividad de quien licita. El intento de recuperarlos en este caso es un movimiento inteligente y para casos futuros, habrá que estar atentos a argumentar el carácter cualificado de la infracción de la Administración.
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