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  • Foto del escritorRicardo Cuesta

Modificaciones en la Ley de Contratos del Sector Público


La Ley 31/2022, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2023 ha modificado algunos artículos de la Ley de Contratos del Sector Público. Resumimos las cuestiones que afectan al contrato de obra y que son las relativas a la clasificación y a la posible existencia de indicios de conductas colusorias en los procedimientos de contratación.


Clasificación


Modificación del Artículo 80 de la LCSP


La Sentencia del Tribunal Constitucional de 18 de marzo de 2021 había declarado inconstitucional la previsión de la LCSP de que la clasificación concedida por una Comunidad Autónoma sólo sería eficaz para contratar con dicha Comunidad y con sus entidades locales. Como consecuencia de esta sentencia se modifica el artículo 80:


  • Los acuerdos de clasificación adoptados por la Junta Consultiva y por las Comunidades Autónomas tienen eficacia general frente a todos los órganos de contratación.

  • Una empresa sólo puede tener clasificación como contratista de obras o de servicios otorgada bien por la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado o por una Comunidad Autónoma.

  • Una empresa sólo puede tener en tramitación un procedimiento de clasificación o de revisión ante la Junta Consultiva o una Comunidad Autónoma.

  • Se puede tener una clasificación en obras otorgada por una comisión de clasificación estatal o autonómica y otra de servicios otorgada por una comisión diferente a la que ha concedido la de obras. Lo mismo aplica para el caso de tramitación o revisión.

  • Si se desea solicitar una clasificación ante una comisión clasificadora distinta de la que concedió la actual, hay que renunciar a la anterior.

  • Si una empresa ostenta simultáneamente una clasificación concedida por la comisión estatal y por una autonómica o por dos o más autonómicas, prevalecerá la otorgada en fecha más reciente, careciendo las demás de valor y efectos en la contratación pública.


Modificación del Artículo 88 apartados 1.a y 3


Para determinar la solvencia técnica en los contratos de obras se podrán tener en cuenta las obras ejecutadas en los diez últimos años si fuera necesario para garantizar un nivel adecuado de competencia. El Ministerio de Hacienda y Función Pública, a propuesta de la Junta Consultiva, podrá fijar los subgrupos para los que se aplica ese periodo de diez años.


Modificación de la Disposición Transitoria sexta LCSP


Las empresas que tengan clasificaciones concedidas por distintas entidades deberán optar por una de ellas expresamente ante la Junta Consultiva en el plazo de tres meses. Esta opción por una de ellas implica la renuncia a las demás.


Si alguna empresa no hace la opción se entenderá que ha optado por la última clasificación que se le haya concedido, con renuncia a las restantes.


Las empresas que estén en trámite de obtención o de revisión de la clasificación deberán presentar una declaración responsable con el siguiente contenido, según sea el caso:


  • Que no dispone de clasificación en vigor ni en tramitación con otro organismo.

  • Que tiene clasificación en vigor de otros organismos y que ha presentado su renuncia.

  • Que tiene solicitudes de clasificación o de revisión en otros organismos y que ha presentado su desistimiento.


Indicios de conductas colusorias en la licitación


Modificación del Artículo 69.2


Esta modificación está relacionada con la del artículo 150.1. Cuando el órgano de contratación o la mesa de contratación entienda que puede haber indicios de colusión entre empresas que licitan en UTE, se aplicará el procedimiento establecido en el artículo 150.1.


En la redacción anterior también existía esta previsión y ahora se unifica el procedimiento a seguir cuando los indicios de colusión se aprecien entre empresas que concurren en UTE o entre empresas que concurran individualmente.


Modificación del Artículo 150.1


En su redacción anterior este artículo preveía que, si el órgano de contratación tuviera indicios fundados de conductas colusorias en un procedimiento de contratación, lo comunicaría a la CNMC o a la autoridad autonómica correspondiente (la “autoridad de competencia”) para que se pronunciase sobre ello mediante un procedimiento que se aprobaría con posterioridad mediante un reglamento, y con suspensión del procedimiento de contratación.


Esta previsión nunca entró en vigor porque dependía de un desarrollo reglamentario del procedimiento, que no se ha hecho. Ahora se incluye ese procedimiento en el artículo 150.1:


  • Si el órgano de contratación aprecia indicios fundados de conductas colusorias en el procedimiento de contratación en tramitación lo pondrá en conocimiento de la correspondiente autoridad de competencia para que emita informe en 20 días hábiles.

  • Inmediata suspensión del procedimiento de licitación. No se publica ni se notifica a los licitadores.

  • Si el informe de la autoridad de competencia determina que no hay indicios de colusión, se alza la suspensión, que no se notifica ni publica y se continúa el procedimiento.

  • Si el informe de la autoridad de competencia determina que sí hay indicios de colusión:

    1. Notifica y publica la suspensión.

    2. Concede a los afectados diez días hábiles para hacer alegaciones con entrega de toda la documentación, excepto las proposiciones de los demás licitadores.

    3. Después de las alegaciones el órgano de contratación puede pedir informe a la autoridad de competencia, que resolverá en tres días hábiles.

    4. Una vez concluida la tramitación, el órgano de contratación resuelve en diez días hábiles:


  1. Si considera que hay indicios de conductas colusorias, se excluye a los licitadores afectados, se notifica a los demás, se alza la suspensión y se continúa el procedimiento.

  2. Si considera que no hay indicios de conductas colusorias, se alza la suspensión y se continúa el procedimiento.

  • Si el órgano de contratación no recibe el informe de la autoridad de competencia en el plazo señalado, puede continuar con la licitación o iniciar el procedimiento contradictorio indicado.

  • Si el órgano de contratación recibe el informe de la autoridad de competencia antes de tomar una decisión y el informe resuelve que no hay indicios de conducta colusoria, no procede excluir a ningún licitador.

  • Si el órgano de contratación recibe el informe de la autoridad de competencia después de excluir a algún licitador y el informe resuelve que no hay indicios de conducta colusoria, el órgano de contratación podrá revocar su decisión si lo considera procedente siempre que no se hubiera adjudicado el contrato.

  • El órgano de contratación notificará a la autoridad de competencia la decisión sobre adjudicación del contrato.


Conclusión


A mi juicio, y como no soy experto en materia de competencia, existen varias cuestiones preocupantes en este procedimiento:


¿Se va a excluir de la licitación a una o varias empresas por el hecho de que se aprecien “indicios fundados de conductas colusorias”, sin tramitar un procedimiento completo y con garantías en el que se acredite si realmente han existido dichas conductas?


¿Por qué la sospecha de la existencia de indicios de colusión se mantiene en secreto sin informar a la empresa o empresas “sospechosas” ni a las demás que participan en el procedimiento de licitación?


Entiendo que la CNMC, al recibir las sospechas del órgano de contratación, si considera que hay indicios fundados de conducta colusoria, iniciará una investigación.


¿Qué ocurre si el órgano de contratación recibe fuera de plazo el informe de la CNMC en el que no se aprecian indicios de colusión y ya se ha excluido a la empresa o empresas “sospechosas”?



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