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  • Foto del escritorRicardo Cuesta

Las Prohibiciones de Contratar


Ya vimos que una de las condiciones de aptitud para contratar con el Sector Público es no estar incurso en alguna prohibición de contratar. La LCSP2017 regula esta materia en los artículos 71 a 73. Esta materia es muy compleja y prolija por lo que, puesto que la finalidad de estos artículos es ofrecer una primera aproximación a la contratación de obras, no vamos a enumerar con detalle todas las causas de prohibición de contratar, sino que haremos una explicación general.


Las prohibiciones de contratar tienen como finalidad proteger al Sector Público frente a situaciones que generan desconfianza respecto de los contratistas porque han infringido la ley o incumplido un contrato Así, la facultad de excluir a un licitador tiene su fundamento en que el poder adjudicador puede apreciar la integridad y fiabilidad de los licitadores. Así lo reconoce la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 24 de octubre de 2018 (Asunto C-124/17).


Cuáles son las prohibiciones de contratar.


Para intentar hacer más fácil el entendimiento de las prohibiciones de contratar, las agruparemos por materias, aunque la Ley no utiliza los títulos de clasificación que se emplean aquí.


1. Condena por determinados delitos.


Se recogen aquí, entre otros, las condenas por delitos de financiación ilegal de partidos políticos, corrupción en los negocios, tráfico de influencias, cohecho, fraudes, delitos contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social, delitos contra los derechos de los trabajadores, prevaricación, malversación o blanqueo de capitales.


Es necesario que la condena sea firme, es decir, que no quepa recurso contra la sentencia. Si la firmeza de la sentencia se produce después de formalizado el contrato, éste no puede ser resuelto. Por tanto, sólo se aplica en los casos en los que la firmeza se produce antes de la formalización del contrato.


2. Sanciones administrativas.


Si la empresa ha sido sancionada:


  1. con carácter grave, entre otras, en materia de disciplina de mercado, de falseamiento de la competencia, de integración laboral y de igualdad de oportunidades y de no discriminación de las personas con discapacidad o de extranjería.

  2. Con carácter muy grave en materia laboral o social.


Igual que en el caso de los delitos, la sanción debe ser firme.


3. Situaciones de insolvencia


Incluye la solicitud de concurso voluntario, la declaración de concurso o estar la empresa sujeta a intervención judicial.


4. Incumplimientos tributarios y sociales.


Esta causa incluye no estar al corriente en las obligaciones tributarias o de la Seguridad Social (salvo que estén aplazadas o suspendidas), incumplir el requisito de tener al menos un dos por ciento de empleados con discapacidad o no tener un plan de igualdad.


5. Falsedad en declaraciones.


Para acreditar el cumplimiento de los requisitos previos para contratar, el licitador tiene que presentar una declaración responsable sobre los mismos, que está regulada en el artículo 140 LCSP2017. Pues bien, es causa de prohibición de contratar el hecho de cometer el licitador falsedad en dicha declaración o al facilitar cualesquiera otros datos relativos a su capacidad y solvencia.


También se incurre en causa de prohibición de contratar si el licitador no ha comunicado al órgano competente en materia de clasificación que ha habido alguna variación en las circunstancias que dieron lugar a concederle la clasificación y que dé lugar a la revisión de la misma. También si no ha comunicado al Registro de Licitadores y Empresas Clasificadas (ROLECE) que se ha producido una variación en los datos inscritos o que concurre una prohibición de contratar susceptible de ser inscrita en dicho registro.


6. Incumplimiento de las Leyes de Subvenciones y General Tributaria


Si el licitador ha sido sancionado con carácter firme con una prohibición de contratar por incumplir estas leyes, tampoco podrá contratar, salvo que el órgano de contratación compruebe que el licitador ha pagado la sanción impuesta.


7. Incumplimiento de las Leyes de Incompatibilidades.


Si el licitador está incurso en algún supuesto de la Ley de incompatibilidades del personal al servicio de las Administraciones Públicas o por haber contratado a cargos de la Administración respecto de los que se haya declarado que han incumplido su obligación de no prestar servicios para empresas privadas con las que hubiera tenido relación por razón de su cargo, durante los dos años siguientes a su cese.


8. Incumplimientos contractuales.


Se incluyen aquí los siguientes supuestos:


  1. Haber retirado indebidamente su proposición.

  2. No formalizar el contrato adjudicado por causa imputable al adjudicatario.

  3. Haber incumplido cláusulas esenciales del contrato, incluyendo las condiciones especiales de ejecución.

  4. Haber dado lugar a la resolución firme de un contrato con una entidad del Sector Público, por culpa de contratista.


¿Quién decide que una empresa ha incurrido en prohibición de contratar?


En algunos casos es el propio órgano de contratación quien lo decide. Así ocurre en los supuestos que hemos visto de:


  • condenas por delitos y por sanciones firmes, si la sentencia o la sanción se pronuncian sobre el alcance o duración de la prohibición de contratar,

  • insolvencia,

  • incumplimiento de obligaciones tributarias y de la Seguridad Social,

  • incumplimientos de las leyes de Subvenciones y General Tributaria,

  • en los supuestos de infracción de las leyes de incompatibilidades,

  • en los casos de falsedad en la declaración responsable del artículo 140 de la ley, y

  • en los casos de incumplimientos contractuales.


Será el Ministro de Hacienda y Función Pública quien tome la decisión, previa propuesta de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado y que se tramite un procedimiento para determinar el alcance o duración de la prohibición de contratar en los siguientes supuestos:


  • Cuando la sentencia o la sanción no se pronuncien sobre el alcance o duración de la prohibición de contratar,

  • en los casos citados de falsedad en declaraciones, y

  • en los supuestos de incumplimientos de la obligación de comunicar las variaciones en las condiciones de la clasificación o en los datos inscritos en el registro de licitadores.


Self-Cleaning


La LCSP2017 permite que, cuando se tramite un procedimiento para declarar la prohibición de contratar, ésta no se declare (salvo en el caso de los delitos) si la empresa acredita, en el trámite de audiencia:


  • Que ha pagado o se ha comprometido a pagar las multas o indemnizaciones fijadas por la sentencia o la resolución administrativa firmes.


  • Que ha adoptado medidas organizativas, técnicas y de personal adecuadas para evitar futuras infracciones.

Cuando se haya adoptado una prohibición de contratar, podrá ser revisada en cualquier momento si la empresa acredita que ha cumplido con los requisitos anteriores.


Como hemos dicho al principio, la existencia de una causa de prohibición de contratar supone una puesta en duda de la fiabilidad de un contratista y la Directiva 2014/24/UE prevé en su artículo 57.6 que quien se encuentre en una situación de prohibición de contratar puede “presentar pruebas de que las medidas adoptadas por él son suficientes para demostrar su fiabilidad pese a la existencia de un motivo de exclusión”. Por este motivo nuestra legislación ha introducido las medidas de self-cleaning mencionadas.


Duración de la prohibición de contratar.


En los casos de sentencia penal firme, si establece la duración de la prohibición de contratar, habrá de estarse a lo que señale la sentencia. Si no señala la duración, ésta se fijará en el procedimiento que hemos visto anteriormente y no podrá ser superior a cinco años.


En los demás casos, el plazo de duración no podrá ser superior a tres años.


Efectos de la declaración de prohibición de contratar.


En los supuestos de prohibición de contratar por incumplimientos contractuales y por falsedad en la declaración responsable o al facilitar los datos de capacidad y solvencia, la prohibición de contratar afectará al ámbito del órgano de contratación competente para su declaración. Esta prohibición se podrá extender al correspondiente sector público en el que se integre el órgano de contratación. Si se trata del sector público estatal, será el Ministro de Hacienda y Función Pública, previa propuesta de la Junta Consultiva, quien declare esa extensión de los efectos.


En los casos de falsedad en la declaración responsable, si se produce en el ámbito de una Comunidad Autónoma, la prohibición afectará a todos los órganos de contratación del correspondientes sector público.


Cuando la declaración la realice una Comunidad Autónoma o una Entidad Local, de manera excepcional, y una vez se haya extendido la prohibición al sector público territorial, pueden solicitar al Ministro de Hacienda que extienda los efectos al conjunto del Sector Público.

En todos los supuestos en que la competencia para declarar la prohibición de contratar corresponda al Ministro de Hacienda, producirá efecto en todo el sector público.


Todas las prohibiciones de contratar se inscribirán en el ROLECE, excepto las que deriven de los supuestos de insolvencia, del incumplimiento de obligaciones tributarias y de la Seguridad Social y de obligaciones sociales y los casos de incumplimiento de la legislación de incompatibilidades. Esta inscripción caducará de oficio pasados tres meses desde que termine su duración.


Conclusión


La prohibición de contratar es una de las medidas más graves que pueden adoptar las entidades del Sector Público pues puede afectar de manera significativa a la subsistencia de una empresa cuya actividad principal sea contratar con las entidades pertenecientes al Sector Público.


Si se pone la prohibición de contratar y sus consecuencias en relación con la nueva regulación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, en la que algunas de las penas por algunos delitos pueden conllevar también el cese de actividad o el cierre de locales o instalaciones, vemos que el panorama de este sector ha cambiado en los últimos años.


Las empresas deben ser conscientes, y lo son con carácter general, de que deben extremar los controles para impedir que ocurran estas situaciones.


Sin ninguna duda, la implantación de programas de compliance para evitar que se cometan delitos y que la persona jurídica pueda quedar exenta de responsabilidad penal, va a ayudar a que las empresas eviten incurrir en causas de prohibición de contratar. La concienciación de los intervinientes en los procesos de contratación y ejecución de contratos públicos es cada vez mayor, lo que será bueno para fomentar la calidad ética del sector.

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