¿Por qué el arbitraje de construcción es complejo? (XII)

En los grandes proyectos de construcción rara vez existe un conflicto “simple”. Cliente, contratista, subcontratistas, suministradores, aseguradoras… todos forman parte de una red contractual compleja.

En esta nueva entrega de la serie sobre arbitraje en construcción analizo tres cuestiones decisivas en la práctica como continuación del artículo anterior sobre cómo impacta la complejidad de la construcción en el procedimiento arbitral:

• La incorporación de terceros (joinder)

• La acumulación de arbitrajes (consolidation)

• Las medidas cautelares y el árbitro de emergencia

5. Incorporación de otras partes (joinder) y acumulación de arbitrajes (consolidation).

Aunque el arbitraje es por su naturaleza un método para resolver disputas bilaterales y basado en el acuerdo entre las partes, en el sector de la construcción, como hemos visto, existen muchas partes involucradas en un proyecto y a veces puede ser conveniente tratar de resolver las disputas que afectan a todos ellos en un solo arbitraje.

En los casos en que el contratista tenga un conflicto a la vez con el cliente y con un subcontratista, puede querer que todas las reclamaciones se resuelvan en el mismo procedimiento y evitar así decisiones contradictorias a lo largo de la cadena.

Es muy difícil redactar la cláusula perfecta de arbitraje que prevea esta circunstancia porque no se pueden predecir todas las situaciones que pueden surgir entre las partes, especialmente si hay un elemento de contratación internacional.

Todas las partes pueden haber acordado someterse a arbitraje, pero los contratos pueden haberse realizado en diferentes momentos en el tiempo y también bajo normas o instituciones arbitrales distintas. Con carácter general, es preciso que en cada convenio arbitral las partes se hayan sometido a la misma institución y que se permita la incorporación de terceras partes.

El Reglamento CCI, por ejemplo, permite solicitar a la Secretaría la incorporación de un tercero a un arbitraje antes de la constitución del tribunal arbitral. Para hacerlo después de que el tribunal se haya constituido es necesario que el tercero lo acepte, que acepte el Acta de Misión y que el tribunal considere prima facie que tiene jurisdicción sobre dicha parte.

También el Reglamento CCI permite que, en caso de arbitrajes con múltiples partes, cada parte pueda realizar reclamaciones a las otras, que varias reclamaciones provenientes de diferentes contratos se puedan decidir en un solo procedimiento arbitral y que varios arbitrajes preexistentes se puedan consolidar en uno sólo.

El Reglamento de CIIAM también prevé la posibilidad de que intervengan partes adicionales, que se acumulen en un arbitraje las reclamaciones procedentes de varios contratos o que se acumulen varios procedimientos en uno sólo.

En algunos países como Holanda, Hong Kong o California se permite que la incorporación de un tercero o la acumulación se produzcan por orden de un juez sin el consentimiento de las partes.

La acumulación de dos o más arbitrajes en uno, que tiene indudables ventajas en cuanto a la eficiencia y ahorro de costes, también requiere que todos los arbitrajes lo sean entre las mismas partes, que estén sujetos a las mismas reglas de arbitraje y que exista coincidencia suficiente entre las cuestiones de hecho y de derecho en discusión.

La acumulación de arbitrajes plantea menos controversia que la incorporación de un tercero, pero hay que tener en cuenta que, si el convenio arbitral no lo permite, podría ser un motivo de denegación del reconocimiento y la ejecución del laudo porque la constitución del tribunal arbitral o el procedimiento no se han ajustado a lo acordado entre las partes, según establece el artículo V(1)(d) de la Convención de Nueva York.

Pero no siempre puede interesar a las partes acumular varios procedimientos en uno solo. En ocasiones, por motivos estratégicos, puede no convenir a las partes esta consolidación. Pensemos en un contratista al que el cliente le reclama en un arbitraje por defectos en unos equipos suministrados por el contratista. Generalmente el contratista preferirá reclamar contra el suministrador del equipo defectuoso en otro procedimiento arbitral diferente.

6.     Las medidas cautelares.

En el ámbito del arbitraje de construcción es muy frecuente que se necesite la adopción de medidas cautelares con el fin de preservar los derechos de alguna de las partes o de preservar las pruebas.

Así, se puede solicitar que se suspenda o no la ejecución de las obras o de determinadas partes de las mismas, que se suspenda la ejecución por una de las partes de una garantía prestada por un banco o que se suspenda temporalmente la ejecución de los trabajos con el fin de poder tomar muestras de lo ejecutado con vistas a un informe pericial, sobre todo cuando se trate de unidades de obra que van a quedar posteriormente ocultas.

También se pueden solicitar medidas cautelares para mantener la situación en la que se encuentran las partes (status quo) y que continúen cumpliendo con sus obligaciones hasta que se decida la controversia.

En el año 2023, se solicitó a la CCI la designación de un árbitro de emergencia en veintiocho casos, lo que eleva el total de solicitudes desde que se constituyó esta medida en 2012 a 240 solicitudes. Las medidas solicitadas en el año 2023 se dirigían a obtener medidas cautelares o conservatorias que, según los solicitantes, no podían esperar al resultado del arbitraje. En tres casos la medida fue concedida en su totalidad y en nueve ocasiones se concedió de forma parcial, siendo denegada en las demás. La mitad de las solicitudes hacían referencia a casos de los sectores de construcción, ingeniería y energía.

La posibilidad de que un tribunal arbitral adopte medidas cautelares depende de si entiende que tiene jurisdicción para ello y si se lo permiten las normas de la institución que administra el arbitraje.

Para que se pueda adoptar una medida cautelar es necesario que esté constituido el tribunal arbitral. Si no lo estuviera, se puede acudir a la figura del árbitro de emergencia si el reglamento de la institución lo permite.

También hay que tener en cuenta que la medida cautelar adoptada por un tribunal arbitral no puede afectar u obligar a un tercero y que si la parte afectada no cumple voluntariamente el tribunal arbitral carece de poder de coerción.

También habrá que considerar si no es más oportuno acudir a la justicia ordinaria para obtener las medidas cautelares en algunos casos.

La adopción de una medida cautelar por un tribunal arbitral o por un árbitro de emergencia tiene la ventaja de la confidencialidad, pero la desventaja es la falta de poder de coerción frente a la parte que no cumpla con la medida adoptada. Por otra parte, un juez tiene poderes más amplios de decisión sobre la medida solicitada y generalmente el coste es menor que el procedimiento en una institución arbitral, pero no habrá confidencialidad.

El tribunal arbitral o el árbitro de emergencia pueden adoptar su decisión mediante una orden o mediante un laudo parcial. Si bien la orden es más rápida de adoptar que un laudo parcial, éste último tiene la ventaja de que se puede ejecutar ante un juez de conformidad con la Convención de Nueva York.

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