¿Por qué el arbitraje de construcción es complejo? (XIII)

En los arbitrajes de construcción, la gestión del procedimiento es tan importante como el análisis jurídico o técnico del caso.

En el artículo 13 de esta serie sobre la complejidad del arbitraje de construcción analizo dos herramientas clave para los tribunales arbitrales y los abogados.

7.- Bifurcación

Es la facultad del tribunal arbitral de dividir el procedimiento para que determinadas cuestiones se puedan decidir de forma separada. Generalmente el tribunal puede decidir una bifurcación cuando se plantean problemas de jurisdicción, admisibilidad, ley aplicable, prescripción y, muchas veces en construcción, cuando se considera necesario separar una primera decisión sobre responsabilidad y otra posterior sobre cuantificación de los daños.

La finalidad de la bifurcación en construcción es ahorrar costes y tiempo a las partes evitando defender o perseguir reclamaciones que quizá no tengan fundamento, de manera que no sería necesario analizar su cuantificación.

En disputas de construcción a veces merece la pena separar el procedimiento en dos fases para decidir primero sobre responsabilidad, es decir, sobre si la reclamación tiene fundamento y quién es el responsable, por ejemplo, de un retraso.

Si se determina que el dueño de la obra no es responsable del retraso, ya no tiene sentido seguir con el procedimiento. Hay que tener en cuenta que, en arbitrajes de construcción, la cuantificación del daño es una tarea muy laboriosa que implica revisar y analizar numerosa documentación de carácter muy técnico en la mayoría de los casos, así como analizar complejos informes periciales.

En la determinación del daño no sólo se pueden decidir cuestiones monetarias, sino también sobre una eventual extensión del plazo contractual debido a retrasos ocasionados por el dueño de la obra.

A pesar de que la bifurcación de un caso de construcción se suele considerar como una ventaja favorable a las partes, pues evita la continuación del procedimiento en caso de falta de responsabilidad, no todos los autores están de acuerdo con este procedimiento.

Así, se argumenta que cuando existe bifurcación, la resolución del caso se suele alargar más que si no la hubiera. Greenwood llega a esta conclusión después de haber analizado 174 casos CIADI en 2011, de los cuales en cuarenta y cinco hubo bifurcación. En 2019 volvió a analizar cuarenta y cinco casos más, de los cuales se acordó la bifurcación en doce.

La conclusión es que en todos los casos bifurcados la duración del plazo de resolución del arbitraje fue mucho mayor que en los demás. Así, plantea que esta figura es realmente útil en aquellos casos en que existe una probabilidad muy alta de que el caso sea resuelto en la primera fase, es decir, que el tribunal decida que no hay mérito en la reclamación, de suerte que no resulte necesario acudir a la segunda fase. Lo mismo cabría decir en los casos de alegación de falta de jurisdicción.

El Informe CCI recomienda la bifurcación como una herramienta más de gestión del procedimiento siempre que se tenga en cuenta y se pondere:

• si es posible decidir sobre determinadas cuestiones, reclamaciones o defensas sin necesidad de analizar el mérito de la totalidad del caso,

• las expectativas de las partes,

• si retrasará o acelerará el procedimiento,

• si incrementará o no el coste del procedimiento,

• si es una táctica para dilatar el proceso por parte de quien lo solicita,

• si, prima facie, tiene probabilidad de éxito la pretensión de quien solicite la bifurcación, y

• si es necesaria la decisión por separado de ciertas cuestiones por motivos de hecho o de derecho, por ejemplo, si existe un procedimiento paralelo y el tribunal arbitral debe decidir con prontitud si tiene jurisdicción con el fin de evitar laudos contradictorios.

En ocasiones, el hecho de que se adopte primero una decisión sobre responsabilidad puede favorecer que las partes lleguen a un acuerdo sobre la cuantificación de los daños sin necesidad de que termine el procedimiento arbitral.

8.- La conferencia sobre conducción del caso y el calendario procesal.

En el arbitraje de construcción tiene especial relevancia la celebración de la conferencia preliminar sobre conducción del caso debido a la complejidad de las reclamaciones que se formulan y de los medios de prueba que se van a utilizar.

La fijación del calendario procesal debe tener en cuenta que el arbitraje debe ser resuelto de manera rápida y eficiente en términos de coste, por lo que se procurarán fijar fechas para la presentación de los diversos escritos que sean razonables atendiendo a la complejidad del caso.

Hay que tener en cuenta que tanto los árbitros como los abogados que representan a las partes deben tener la suficiente disponibilidad para dedicarse al caso y no verse retrasado por otros compromisos.

El Informe CCI recomienda además que, si las partes no lo han hecho ya en sus escritos iniciales, presenten una cronología de los hechos relevantes, una lista de personas relevantes que han intervenido en el proceso de construcción (dramatis personae) y un glosario con la explicación de términos y definiciones.

La cronología es particularmente relevante en los conflictos de construcción porque los contratos suelen tener una larga duración, incluso de años, y es importante establecer cómo se han ido produciendo los hechos en el desarrollo del contrato y, más especialmente, de aquellos que han dado lugar al conflicto.

En ocasiones el tribunal arbitral puede solicitar a las partes que entreguen una cronología de los hechos en los cuales estén de acuerdo. El Informe CCI anima al tribunal arbitral a solicitar a las partes que consoliden sus respectivos documentos relativos a la cronología, relación de personas relevantes y definiciones, en la medida de lo posible, con la finalidad de facilitar el entendimiento de la disputa por parte del tribunal arbitral. Por supuesto estos documentos se pueden modificar a la vista del desarrollo del procedimiento arbitral.

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