¿Por qué el arbitraje de construcción es complejo? (XI)

Las disputas en proyectos de construcción se caracterizan por su complejidad técnica, contractual y probatoria. Por eso, el arbitraje se ha convertido en un mecanismo especialmente adecuado para su resolución… siempre que se tomen las decisiones correctas desde el inicio.

En este nuevo artículo de la serie dedicada al arbitraje de construcción, analizo las cuestiones clave que marcan la diferencia en la tramitación del procedimiento.

La tramitación de un proceso de arbitraje en una disputa de construcción sigue los procedimientos habituales y generales de todo arbitraje pero aquí destacaremos aquellas especialidades que deben tenerse especialmente en cuenta a la vista de la complejidad que, como hemos visto en anteriores artículos, tienen este tipo de disputas.

En particular, veremos en este y en los próximos artículos, lo relativo a la selección de la institución arbitral, de la sede del arbitraje, del tribunal arbitral y de los abogados, así como la incorporación de otras partes, la acumulación de procedimientos, las medidas cautelares, la bifurcación y la conferencia sobre la conducción del caso. Los últimos artículos se dedicarán a analizar las particularidades de la prueba en los arbitrajes de construcción.

1. Selección de la institución arbitral.

En primera lugar, es relevante elegir adecuadamente la institución que va a administrar el arbitraje. Existen numerosas instituciones internacionales a las que las partes pueden encomendar la administración de los arbitrajes. Entre las más conocidas y prestigiosas se encuentra la London Court of International Arbitration (LCIA), la Cámara de Comercio Internacional (CCI), el SCC Arbitration Institution en Suecia (SCC), el Hong Kong International Arbitration Centre (HKIAK), el Singapore International Arbitration Centre (SIAC) o, en el ámbito iberoamericano, el Centro Internacional e Iberoamericano de Arbitraje de Madrid (CIIAM).

Todas ellas disponen de Reglamentos que permiten desarrollar los procedimientos arbitrales de manera eficiente y  fiable. También publican en algunos casos, guías orientativas para las partes y los árbitros sobre varias materias.

Esta es una cuestión relevante a la que las partes deben dar solución en el momento de celebrarse el contrato y de acordar el convenio arbitral.

Además de la posibilidad de pactar un arbitraje ad hoc, -lo que no es recomendado por sus numerosos inconvenientes-, lo más habitual es que se elija una institución para que administre el arbitraje. Son varios los criterios para seleccionar una institución adecuada que administre el eventual arbitraje.

Muchas veces la elección se basa en la experiencia previa de las partes o de sus abogados. En otras ocasiones, como hemos visto en los contratos FIDIC, el propio modelo de contrato recomienda una institución.

Conviene tener en cuenta si la institución tiene experiencia en administrar este tipo de arbitrajes y, sobre todo, por las razones de complejidad que hemos analizado, es importante conocer si sus reglamentos permiten, por ejemplo, el arbitraje de emergencia o la incorporación de terceros al arbitraje o la acumulación o consolidación de distintos procedimientos arbitrales.

Entre otras cuestiones también suele ser relevante considerar el coste de administración del arbitraje, la relación de árbitros de que dispongan para designar árbitros de emergencia o presidentes de tribunal en caso de falta de acuerdo o si la elección de los árbitros debe hacerse necesariamente dentro de las listas cerradas de la institución o si se admite la designación de personas idóneas no incluidas en tales listas.

2. La sede del arbitraje

La elección de la sede del arbitraje tiene importancia porque determina cuál va a ser la lex arbitri, es decir, la ley aplicable al procedimiento arbitral. Cuando las partes no se han sometido a una institución arbitral se dice que el arbitraje es ad hoc, es decir, el procedimiento debe ser acordado en su integridad entre las partes.

En estos casos, la ley de arbitraje del lugar de la sede elegida suele establecer un marco general para el desarrollo del procedimiento que puede ser modificado o completado por el acuerdo entre las partes.

Cuando se trata de un arbitraje ad hoc, la ley procesal de la sede tiene más importancia que cuando las partes se someten a una institución arbitral porque, en los supuestos en que no haya acuerdo entre las partes sobre algunas materias (elección de árbitro o de presidente o recusación de árbitros, por ejemplo), las partes deberán acudir a los juzgados de la sede para resolver dichas cuestiones, con el correspondiente retraso, pues estas incidencias podrían ser resueltas de forma más rápida y eficiente por la institución arbitral.

La elección de la sede también tiene relevancia, incluso cuando el arbitraje es administrado por una institución, porque las partes deberán contar con el apoyo de los juzgados locales, por ejemplo, para solicitar medidas cautelares o para solicitar ayuda para la práctica o la obtención de alguna prueba.

Finalmente, también tiene importancia la elección de la sede porque son sus tribunales los que estudiarán, de acuerdo con las disposiciones al respecto de la ley local, el eventual recurso de nulidad que se pueda interponer frente al laudo.

La postura de los tribunales locales con respecto al arbitraje también será determinante en la elección que se haga respecto de la sede del arbitraje.

3. Elección del tribunal arbitral

En casos de construcción es imprescindible que el tribunal esté constituido por árbitros que tengan las habilidades y el conocimiento suficientes de la materia y del sector para poder alcanzar la mejor decisión. Deben tener experiencia práctica en los tipos de contratos sobre los que se va a discutir y conocer cómo funcionan los procesos constructivos y las prácticas del sector.

También es importante considerar la disponibilidad de los árbitros para dedicarse al asunto para que no haya retrasos en la solución de la controversia ni en la fijación de las audiencias ni en el dictado del laudo final.

Hay que tener en cuenta también cómo afectará al desarrollo del arbitraje el hecho de que los árbitros procedan de un sistema jurídico de common law o de civil law con las implicaciones procesales que eso conlleva, sobre todo en materia de producción documental, discovery o disclosure.

Conocer cómo los posibles árbitros desarrollan los procedimientos, su talante, su dedicación, el tiempo disponible, la rapidez y ecuanimidad en la toma de decisiones y el tiempo que suelen emplear en dictar un laudo, son factores a tener muy en cuenta. A veces puede ser conveniente solicitar que el candidato a árbitro revele el número de casos en que está involucrado como árbitro o, en su caso, como abogado.

Por supuesto, las personas designadas deben cumplir con los requisitos de independencia e imparcialidad. Para su determinación, en la práctica se suelen utilizar las directrices sobre conflictos de intereses publicadas por la Internacional Bar Association (Directrices de la IBA).

Por último, también es relevante considerar si el tribunal arbitral estará formado por uno o tres árbitros. Los conflictos en construcción suelen ser complejos y se basan mucho en la cuidadosa determinación de los hechos, lo que requiere un análisis muy profundo, cuidadoso y detallado de toda la prueba. Por ello, suele ser más apropiado un tribunal arbitral compuesto de tres árbitros.

Sin embargo, si la cuantía de la reclamación no es muy elevada puede ser preferible un solo árbitro, con el fin de no incrementar los costes con relación al importe de la reclamación.

El Informe CCI de 2019 sobre herramientas y técnicas recomendadas para una efectiva gestión de un arbitraje de construcción (Informe CCI) identifica varios aspectos a tener en cuenta al seleccionar un árbitro:

• debe estar familiarizado con el sector y sus aspectos culturales y tener la habilidad de identificar los aspectos técnicos;

  
  

• considerar la familiaridad del árbitro con la ley aplicable;

• que tenga habilidad para la administración del procedimiento, incluyendo habilidades informáticas para manejar mucha documentación electrónica;

• el tribunal arbitral deberá estar equilibrado con relación a las capacidades de sus miembros;

• comprobar la disponibilidad de los árbitros,

• considerar la diversidad de género, raza y etnia con relación al compromiso de igual representación en el arbitraje.

4. Selección de los abogados que van a representar a las partes.

De la misma manera que hemos visto para los árbitros, los abogados que representen a las partes deben estar familiarizados con las disputas complejas en la construcción y también tener disponibilidad suficiente para ocuparse de estos casos para no alargar innecesariamente los plazos para la presentación de los memoriales ni la fijación de las audiencias. Las mismas consideraciones señaladas para los árbitros sobre experiencia y disponibilidad son aplicables a los abogados.

Las Directrices de la IBA también recomiendan que se informe al tribunal arbitral de las posibles relaciones que puedan existir entre los abogados que representan a las partes y los árbitros.

Aunque las Directrices de la IBA no son normas vinculantes en el sentido en que lo son las leyes, tiene el carácter de soft law, es decir, son normas o reglamentaciones que los operadores del mundo arbitral consideran que tienen carácter dispositivo y que deben inspirar su conducta.

Un aspecto importante a tener en cuenta en el arbitraje internacional es que, si los abogados no están familiarizados con la ley del lugar de la sede, puede ser conveniente buscar el apoyo de abogados locales que puedan complementar el equipo jurídico, con el fin de aprovechar todas las posibilidades que dicha ley ofrezca en apoyo del procedimiento arbitral.

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