¿Por qué el arbitraje de construcción es complejo? (III)

No es lo mismo construir un almacén que una presa, una autopista o un túnel bajo el mar.

Como ya anticipé en el anterior artículo, la complejidad de los contratos de construcción se debe a la naturaleza de su objeto, a los diferentes tipos de contratos que se utilizan en la contratación internacional, a las diversas formas de determinación del precio, que influyen en la forma de su ejecución y en la distribución de los riesgos y a la influencia que tiene el hecho de que intervengan múltiples partes relacionadas con intereses diversos.

En este artículo veremos por qué el objeto de un contrato de construcción es complejo.

El objeto de un contrato de construcción es la ejecución de una obra que viene definida en un proyecto y que, debe ser realizada en las condiciones recogidas tanto en el proyecto, como en los demás documentos contractuales. Por tanto, el objeto del contrato es la obra misma que puede consistir, generalmente, en un edificio o en una obra de ingeniería civil.

Es muy útil la definición que hace la Ley Contratos del Sector Público española que señala que se entiende por obra “el resultado de un conjunto de trabajos de construcción o de ingeniería civil, destinado por sí mismo a cumplir una función económica o técnica, que tenga por objeto un bien inmueble (…) o que modifiquen la forma o sustancia del terreno o de su vuelo, o de mejora del medio físico o natural” (art. 13.2).

Parece, por tanto, que lo relevante es que en el contrato se acuerden los trabajos que el contratista debe realizar e incluye, no sólo el producto final querido por el cliente, sino también los procedimientos mediante los cuales el contratista alcanzará ese resultado que, en algunas situaciones, pueden entenderse incluidos en el objeto del contrato, aunque no se mencionen expresamente.

“Una obra es algo vivo que no se desarrolla en un ambiente aséptico de un laboratorio, sino que en la realidad es afectada por múltiples elementos que pueden incidir en su ejecución”.

La complejidad de un contrato de construcción está ligada a la particularidad de su objeto, es decir, de la obra que se va a construir.

Con independencia del tipo de obra que se vaya a ejecutar, la actividad de construcción es diferente a la actividad de fabricación de otros productos en una fábrica o mediante procedimientos industriales.

Generalmente se trata de proyectos que se ejecutan al aire libre sujetos a las condiciones climáticas, requieren de una actividad previa de diseño individual y singular y su ejecución, que puede desarrollarse a lo largo de varios años, exige una planificación y coordinación de infinidad de tareas y exige la inversión de grandes cantidades de dinero.

La construcción implica una modificación de la realidad física existente que se desarrolla sobre un suelo -o en el subsuelo o bajo el agua o en el mar- y la actividad del contratista está dirigida a modificar esa realidad mediante la aplicación de materiales, la utilización de maquinaria y trabajo a través de una actividad intelectual de ingeniería, de diseño y de construcción. La obra a ejecutar puede ser una edificación destinada a viviendas, hospitales, laboratorios, oficinas, o equipamientos deportivos y de ocio.

También pueden ser grandes obras de infraestructura de ingeniería civil como un puente atirantado, un túnel realizado mediante la utilización de complejas máquinas tuneladoras, enormes presas para formar grandes embalses, autopistas, la construcción de un dique en un puerto de mar o de una compleja planta industrial ya sea hidroeléctrica o de extracción y refino de petróleo, de gas o para la generación de energía renovable (solar o eólica), construcción de líneas de transmisión de energía eléctrica o conducciones para el transporte de agua, gas o petróleo.

La construcción de edificios y, sobre todo, de grandes infraestructuras implica el manejo y coordinación de gran cantidad de procesos entrelazados que deben ser gestionados de manera eficiente. También hay que contar con que la ejecución de dichos procesos no siempre se realiza de manera consecutiva, uno tras otro, como ocurre en una cadena de producción en una fábrica, sino que se pueden solapar o tener que ejecutarse múltiples tareas a la vez. Además, pueden existir elementos externos, a veces fuera del control de las partes, que afectan a su ejecución.

Suelo decir que una obra es algo vivo que no se desarrolla en un ambiente aséptico de un laboratorio, sino que en la realidad es afectada por múltiples elementos que pueden incidir en su ejecución.

Pensemos, por ejemplo, en el otorgamiento de licencias que dependen de terceros, la climatología o acciones de terceras personas que pueden verse afectadas por las obras y que pueden interferir en su ejecución de diversas maneras. A ello hay que sumar que la propia realidad del terreno o espacio donde se construye puede hacer necesarios cambios en el diseño para adaptarlo a necesidades imprevistas o no consideradas en el momento de su redacción.

Lo deseable es que exista una mayor definición de la obra cuanto más compleja sea la misma, de manera que se eviten futuras reclamaciones por falta de precisión en el producto final.

Si falta tal precisión, el cliente siempre defenderá que determinadas omisiones deben entenderse incluidas por ser obvio y evidente que se deducen de los planos y de las especificaciones técnicas o que la intención de las partes fue incluirlas. El contratista, por su parte, defenderá que tales omisiones le dan derecho a que se modifique el alcance del proyecto y a que se le pague dichos trabajos adicionales.

Estos factores hacen que el objeto de un contrato de construcción sea complejo en su ejecución y que las partes que lo negocian quieran establecer un reparto de los riesgos a los que se enfrentan.

Además, hay que regular los derechos y las obligaciones de las partes en todo este complejo proceso de ejecución lo que añade complejidad al contrato pues, la mayor o menor complejidad del producto final, determinará que el contrato sea más o menos complejo al tener que regularse más riesgos.

Para terminar este artículo, ya que hemos mencionado los riesgos de un contrato de construcción, traigo aquí una descripción de los riesgos a los que se enfrenta un contratista en la contratación internacional, que me ha gustado y que resulta hasta divertida por su exhaustividad. Ha sido elaborada por Philip L. Bruner, abogado, árbitro y mediador norteamericano en construcción. En traducción mía señala que

“La construcción internacional presenta los más grandes riesgos (y presumiblemente satisfacciones) en el mundo. Al emprender la construcción de enormes monumentos al ingenio de la humanidad en ciudades lejanas, junglas, desiertos, montañas y mares, los contratistas internacionales afrontan numerosos riesgos: (1) gestión de partes de diversas nacionalidades; (2) barreras de idioma para comunicarse; (3) variaciones en la disponibilidad, productividad y habilidades de la mano de obra; (4) costumbres y prácticas extranjeras; (5) posible inestabilidad política y económica; (6) incertidumbre climática; (7) condiciones geológicas inesperadas; (8) largas cadenas de suministro y de comunicación; (9) diferentes calidades e idoneidad de los materiales de construcción; (10) fluctuaciones y restricciones monetarias; (11) formas desconocidas de enfermedades, plantas, insectos y vida animal; (12) leyes civiles y penales distintas; (13) riesgo de regulación gubernamental arbitraria y (12) dificultades para la resolución de reclamaciones y para el ejercicio de derechos contractuales”.

En el siguiente artículo seguiremos analizando la complejidad de los contratos de construcción al analizar los diversos tipos de contratos que se suelen emplear.

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