¿Por qué el arbitraje de construcción es complejo? (IV)

¿Sabías que el Código de Hammurabi preveía la pena de muerte si una obra colapsaba y causaba la muerte del propietario?

Debido a la importancia que siempre han tenido los contratos de construcción, todas las civilizaciones antiguas ya tenían formas de documentar los contratos en general, y los de construcción en particular.

En el antiguo Egipto, en Mesopotamia, en la Grecia clásica y en el imperio romano los contratos se documentaban en tablillas de arcilla, en papiros, en piedras o en bronce o en tablas de cera.

Además, existían leyes que regulaban dichos contratos, como se ha encontrado en el Código de Hamurabi o en las normas que regulaban el contrato de locatio conductio operis en Roma.

Más adelante, en la Edad Media, se documentaban en pergaminos.

Y lo que era común a todos ellos es que se identificaban las partes del contrato, su objeto, los materiales a utilizar, los plazos, el pago y las penalidades. Existía una preocupación por dejar constancia de estos pactos debido a la importancia económica de estos contratos y se solían utilizar testigos para dejar constancia de la voluntad de las partes.

Así se construyeron seguramente las pirámides de Egipto, los caminos y acueductos en Roma o las catedrales en la Edad Media.

En nuestros tiempos la complejidad de las obras y de los procesos constructivos ha hecho que se hayan desarrollado diferentes modelos de contratos tipo para regular los derechos y obligaciones de las partes de una manera ordenada, reconocible y segura en la práctica. Esto ayuda a las partes en el momento de decidir qué tipo de contrato utilizar.

La variedad de tipos de obras, la diversa experiencia de los dueños de las mismas y, en ocasiones, la necesidad del cliente de obtener financiación hace que las variedades de contratos que se utilizan en este sector sean muy amplias.

Cada cliente puede tener su propio modelo de contrato que ha probado y mejorado a lo largo del tiempo. Puede ser el caso de un promotor de viviendas que utiliza tradicionalmente un modelo de contrato que le ha ido bien y que ha ido modificando a la vista de las experiencias con diversos contratistas en el pasado.

Con carácter general, son los clientes quienes suelen decidir el tipo de contrato que van a utilizar dependiendo de las necesidades que quieran satisfacer, el control que quieran ejercer sobre su ejecución, los riesgos que estén dispuestos a asumir y su capacidad financiera.

Ello es así porque, después de elegir el tipo de contrato con las consideraciones anteriores, el cliente suele establecer un proceso competitivo de selección del contratista.

La forma de la presentación de ofertas y el propio proceso de selección del contratista dependen también del tipo de contrato elegido.

El contrato es la herramienta fundamental que regula las relaciones entre el cliente y el contratista y otras posibles partes intervinientes.

Además de establecer el objeto y alcance de las obras a ejecutar, su precio, forma de pago y plazo de ejecución es, sobre todo, una herramienta para definir, regular y distribuir los riesgos.

Se ha dicho que la asignación de los riesgos debe hacerse considerando qué parte puede preverlos y controlarlos mejor, quién está en mejores condiciones de asumirlos y quién se beneficia o perjudica cuando el riesgo se materializa. También habrá que tener en cuenta el tamaño y la complejidad del proyecto.

Numerosas asociaciones profesionales han publicado modelos de contratos adaptados a diversas circunstancias y necesidades en el ámbito internacional. Todos ellos se caracterizan por contener una propuesta de distribución de riesgos siguiendo diferentes principios y con la finalidad de recoger las mejores prácticas del sector.

A modo indicativo, algunos de estos modelos de contratos son los siguientes:

• Los contratos FIDIC publicados por la Federación Internacional de Ingenieros Consultores tienen hoy gran predicamento. La versión más reciente de sus contratos es de 2017. Estos modelos de contratos son los más utilizados en la construcción internacional y los usan, entre otros, el Banco Mundial, el Banco Interamericano de Desarrollo y el Banco Europeo de Desarrollo.

• Los contratos NEC (New Engineering Contract), de origen inglés cuya primera versión se publicó en 1993 y la última versión es la de 2017 llamada NEC 4.

• El Instituto de Ingenieros Químicos del Reino Unido también publica, desde 2003, ocho modelos de contratos para la construcción de plantas industriales. Tiene varias versiones actuales entre los años 2013 y 2023.

• Desde 1931 el Joint Contracts Tribunal produce también modelos de contratos en el Reino Unido conocidos por las sigas JCT. Las versiones más actuales son las del año 2024.

• El American Institute of Architects publica también numerosos modelos de contratos.

Aunque este no es el lugar para estudiar en detalle los diversos tipos de contratos, haré una breve referencia a los contratos FIDIC y a los contratos NEC porque tienen una difusión y aplicación muy amplia en la contratación internacional.

Estos contratos contienen una redacción equilibrada de los derechos y deberes de cada una de las partes y establecen una asignación de riesgos razonable.

Se puede decir que están redactados de manera equitativa lo que hace que las partes conozcan con claridad sus derechos y obligaciones.

También contienen un mecanismo ágil para resolver las controversias que pueden surgir y para resolver controversias sobre retrasos y sobre las modificaciones o variaciones.

Estos contratos han sido largamente probados en el tiempo y recogen las mejores prácticas en el sector por lo que, si son bien utilizados, mejoran la relación entre las partes y el desarrollo del proyecto en numerosos aspectos, además de evitar efectos perniciosos en la relación contractual.

Los contratos FIDIC

FIDIC ha elaborado diversos tipos de contratos que se conocen por el color de su portada. Los tres primeros que citaremos son los más habituales y los que han sido más probados.

• El libro rojo (Contrato de construcción) es el contrato de construcción estándar donde el cliente proporciona el proyecto, selecciona un contratista y éste lo ejecuta. El precio se paga según la obra realmente ejecutada y el presupuesto inicial de la obra se fija mediante una estimación del precio final.

• El libro amarillo es el contrato de diseño y construcción en el que el contratista realiza el diseño y construye la obra. El precio se fija de forma alzada pues el contratista es responsable del proyecto y asume las deficiencias e incorrecciones del mismo.

• El libro plata es el conocido como contrato EPC (Engineering, Procurement and Construction) o contrato Llave en Mano. En este contrato el contratista es responsable de todo el proceso de redacción del proyecto, contratación y construcción, entregando finalmente al cliente una obra terminada y lista para ser puesta en funcionamiento. El contratista asume casi todos los riesgos y debe entregar una obra que cumpla con las características de funcionamiento exigidas por el cliente.

Es el contrato típico para la construcción de plantas industriales cuando el contratista debe diseñar y construir una planta que tiene cumplir con unos requisitos específicos de funcionamiento, rendimiento, capacidad, etc. y que debe entregar funcionando. El precio se suele fijar de forma alzada.

• Finalmente destacaré el libro esmeralda que es el contrato para trabajos subterráneos y es el más reciente de la saga de contratos FIDIC. Las obras subterráneas son las que generan mayores dificultades, no sólo en su ejecución, sino también en la atribución de los riesgos, sobre todo los imprevistos en este tipo de trabajos donde no siempre es posible conocer bien las características del subsuelo.

La mayoría de los tipos de contratos FIDIC proporcionan un mecanismo de resolución de disputas de varios niveles:

• Primero decide el Ingeniero.

• Su decisión puede ser revisada por el Dispute Board, que es un panel independiente de uno o tres expertos que emiten su decisión. Esta decisión es ejecutiva con el fin de que las obras no se paralicen.

• La parte que no esté de acuerdo puede elevar la disputa para su resolución mediante un arbitraje vinculante ante la Cámara de Comercio Internacional que es la institución recomendada por FIDIC.

Todos estos contratos se basan en los llamados principios de oro que aseguran que los contratos están redactados de manera profesional, con equilibrio en las prestaciones de las partes y que se adaptan a las peculiaridades legales de diversos países.

La importancia y extensión en el uso de estos contratos ha hecho que, en algunos países, como el Perú, se haya autorizado por el Gobierno a aplicar, en algunos proyectos de inversión pública, los modelos contractuales de ingeniería de uso estándar internacional como FIDIC o NEC.

Los Contratos NEC

Promueven un ambiente de colaboración entre las partes que intervienen con el fin de obtener una mejor gestión del contrato resolviendo las disputas que puedan surgir de manera temprana.

Existen diversos tipos de contratos NEC, pero el que más nos interesa es el Contrato de Ingeniería y Construcción que tiene seis modalidades según la forma de pago del precio:

• Opción A.- Contrato con precio fijo y programa de trabajos (priced contract with activity schedule). El contratista pone un precio a cada actividad del programa y el cliente realiza pagos por cada actividad terminada.

De esta manera el precio está fijado de antemano y el contratista asume el riesgo financiero.

• Opción B.- Contrato con precio fijo y relación de unidades de obra con su medición (priced contract with bill of quantities). Se parte de una lista de unidades de obra con su medición (bill of quantities) y el contratista les pone el precio.

• Opción C.- Contrato con precio objetivo y programa de trabajos (target contract with activity schedule). En este contrato el contratista pone un precio a las diversas actividades del programa de trabajos basándose en los costes reales más una tarifa (fee).

El cliente va haciendo pagos parciales y la diferencia con el precio objetivo se comparte con el contratista, según se haya acordado.

• Opción D.- Contrato con coste objetivo y con relación de unidades (target contract with bill of quantities). El contratista pone un precio a las mediciones de cada unidad de obra basándose en los costes reales más una tarifa (fee).

El cliente va haciendo pagos parciales y la diferencia con el precio objetivo se comparte con el contratista, según se haya acordado

• Opción E.- Contrato de costes reembolsables (cost reimbursable contract). El contratista recibe el pago de los costes de los trabajos ejecutados más una tarifa (fee). En este caso es el cliente quien asume mayor riesgo financiero.

Como hemos visto, para poder entender bien las disputas de construcción y poder luego representar a cualquier parte o decidir sobre las mismas, es preciso conocer muy bien estos tipos de contrato y cómo funcionan, es decir, cuál es su régimen de derechos, obligaciones y riesgos y los mecanismos de resolución de controversias.

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