¿Por qué el arbitraje de construcción es complejo? (V)

Seguramente no sabes que en los contratos del túnel del Canal de La Mancha se acordaron diferentes formas de pago del precio.

¿Qué pasa cuando el precio de una obra no está bien definido?

En el arbitraje de construcción, entender cómo se ha fijado el precio puede marcar la diferencia a la hora de resolver una disputa.

La complejidad de un contrato de obra puede venir también determinada por la forma en que las partes establecen y pagan el precio.

La misma complejidad del objeto del contrato y la sofisticación alcanzada en nuestros días han hecho que puedan ser varios los sistemas de determinación del precio, lo que puede hacer que el contrato sea, a la vez, más o menos complejo.

Precio alzado o cerrado

Es la forma más simple de pactar el precio para la construcción de la totalidad de la obra según un proyecto convenido.

Incluso en este caso, la forma de pago se puede acordar de diferentes maneras: pago total al final de la obra, pago dividido en tantas cantidades iguales como meses previstos de duración de las obras, pago mensual de un porcentaje del precio según el grado de avance de la ejecución de las obras o pago mensual de las obras realmente ejecutadas en dicho mes.

En esta forma de determinación del precio el coste real en que pueda incurrir el contratista al construir la obra es irrelevante y se utiliza cuando el proyecto es sencillo y está bien elaborado y no se prevé que pueda ser objeto de modificaciones.

El cliente tiene siempre la seguridad de lo que va a costar la obra y el contratista, por el contrario, asume el riesgo de que se eleven los costes por encima de la previsión que hizo al negociar y fijar el precio.

Precios unitarios o por medición

Mediante este sistema se establece un precio para cada unidad de obra en la que se descompone la misma (precio unitario). El precio que se paga al contratista es el resultado de aplicar los precios acordados para cada unidad de obra por la medición real de las unidades ejecutadas.

Por ejemplo, se establece en el contrato el precio para el metro cúbico de hormigón, y para su pago mensual, se determina la cantidad de metros cúbicos de hormigón que se han utilizado en ese periodo de tiempo y se multiplica por el precio acordado para el metro cúbico de hormigón.

Este sistema se puede combinar con la fijación de una cantidad alzada en la que se valora la totalidad de la obra. En este caso, esta forma de pago se utiliza como medio de pago al contratista de la obra que va ejecutando, pero con el límite del precio cerrado convenido.

Este el sistema en que se basa la contratación de obras públicas en España. El precio alzado es el que ofrece el contratista que resulta adjudicatario de la obra y la aplicación de los precios unitarios a las mediciones se utiliza para ir pagando mensualmente la obra ejecutada.

En este sistema, en España, el precio final no puede ser superior a un diez por ciento del precio alzado fijado porque se permite cierto margen de variación en las mediciones.

Con esta forma de fijación del precio, sobre todo si no hay un precio máximo acordado, el cliente tiene generalmente mayor incertidumbre sobre el coste final de la obra y el contratista puede cobrar mayor cantidad si la medición real de la obra ejecutada es superior a la prevista o si hay que introducir modificaciones en el proyecto.

Costes + beneficio (cost plus fee)

Otra forma de fijar el precio es mediante el pago de los costes reales en los que incurra el contratista más un margen de beneficio. Es lo que se denomina precio por administración o cost plus fee.

Esta forma de fijación del precio se utiliza en proyectos con dificultades especiales de ejecución, con diseños innovadores o que utilizan técnicas de ingeniería complejas que determinan que exista un riesgo alto en su ejecución.

En estos casos es muy difícil calcular de antemano su coste para determinar el precio y por eso se acuerda pagar al contratista los costes reales en los que incurra más un margen de beneficio.

Coste objetivo (target cost)

Es una variación o modalidad del anterior. En estos casos se acuerda un coste objetivo para la ejecución de la obra y, si los costes reales incurridos superan el coste objetivo, el exceso se reparte entre contratista y cliente en los porcentajes que se hayan acordado.

Adicionalmente se puede pactar, como incentivo para que el contratista reduzca los costes, que se le bonificará participando en el beneficio que se obtenga por dicha reducción.

Este tipo de modo de fijación del precio requiere un control riguroso de los costes y una transparencia total del contratista respecto de los costes incurridos.

En los contratos con este modo de fijación del precio se acuerdan también qué costes son aceptables y cuáles no. Si el contratista incurre en estos últimos (por ejemplo, por ineficiente gestión) no los cobra del cliente.

Estas dos últimas formas de determinación del precio se utilizan en alguna de las modalidades del contrato NEC 4 de ingeniería y construcción que vimos en el artículo anterior, con ciertas variantes.

Precio máximo garantizado

Esta forma de fijación del precio se establece en aquellos contratos cuya complejidad no permite determinar el precio antes del comienzo de las obras porque exige una fase previa de investigación, estudio de viabilidad y diseño preliminar.

El contratista cobra su trabajo mediante el pago de los costes incurridos más un margen de beneficio y, cuando se ha acreditado que el proyecto es viable y se ha definido el proyecto en su integridad, el precio se establece mediante una suma alzada o cerrada.

Otras consideraciones sobre el precio

Con carácter general, la forma de fijación del precio depende en gran medida del tipo de obra a realizar, de su mayor o menor complejidad y de la facilidad de establecer el precio final de manera cierta desde el principio.

También hay que tener en cuenta las posibilidades y necesidades financieras del cliente. Cuando el cliente financia la obra con medios externos, las entidades financieras suelen establecer criterios y requisitos muy exigentes para que el precio de las obras se mantenga dentro de las cantidades financiadas y sin sobresaltos para el financiador.

Ejemplo de fijación del precio

Podemos ver un ejemplo de distintas formas de fijación del precio en las obras del túnel del Canal entre Francia e Inglaterra donde se utilizaron diversos modos de fijación del precio según el tipo de obra.

Tomo este ejemplo de Jane Jenkins, abogada estadounidense autora de un excelente libro de derecho del arbitraje internacional de construcción.

• La construcción de los túneles se realizó mediante fijación de un coste objetivo;

• Los edificios de las terminales, los andenes y el equipamiento eléctrico y mecánico se pagaron mediante un precio alzado,

• El material rodante se pagó mediante reembolso de costes con un margen.

Curiosamente, los mayores sobrecostes se produjeron en los trabajos eléctricos y mecánicos, pagados mediante suma alzada, por la gran cantidad de modificaciones que fueron necesarias al proyecto inicial por razones operativas y de seguridad, lo que evidencia que el precio se debió de haber determinado de otra manera.

Ventajas e inconvenientes

Los sistemas de precios alzados o cerrados tienen el inconveniente de que, si resultan necesarias modificaciones al proyecto, la posibilidad de conflicto entre el cliente y el contratista es mayor.

Sin embargo, en los sistemas de pago de costes más margen de beneficio, las discrepancias se producirán en la determinación de si los costes son permitidos o no de acuerdo con lo pactado en el contrato.

El principal problema en este último tipo de contratos está en que ambas partes deben trabajar con total transparencia de manera que los costes reales del contratista sean absolutamente conocidos por el cliente y aceptados por éste para poder ser pagados.

Se suelen establecer sistemas de “libros abiertos” para que los costes incurridos sean totalmente transparentes para ambas partes, junto con el acuerdo de qué costes son admisibles y cuáles no lo son.

La realidad es que el proceso de construcción de grandes infraestructuras tiene una larga duración en el tiempo y requiere la inversión de grandes cantidades de dinero.

El contratista no desea financiar el proyecto adelantando el dinero en la compra de los materiales y en el pago de los salarios por lo que, cuando se generalizó la construcción de infraestructuras y se hizo compleja, se empezó a emplear un sistema de pagos parciales al contratista a cuenta del precio final, de manera que no tuviera que financiar en su totalidad la ejecución de las obras.

Como conclusión a este artículo señalaremos que la determinación del precio de la obra y la forma de pago es otro elemento que contribuye a la complejidad de los contratos de construcción.

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