¿Por qué el arbitraje de construcción es complejo? (IX)

¿Alguna vez te has preguntado por qué, en los proyectos de construcción, las reclamaciones casi nunca se plantean sólo por una parte?

En este nuevo artículo le damos la vuelta al tablero y analizamos las reclamaciones que el dueño de la obra formula al contratista, un terreno donde los defectos constructivos, las garantías “a primera demanda” y las listas de repasos se convierten en protagonistas.

El cliente también puede hacer reclamaciones al contratista por incumplimientos en que pueda haber incurrido. De manera sintética señalaremos las siguientes reclamaciones más frecuentes. 

1. Por trabajos defectuosos. 

Esta reclamación se puede producir a medida que va avanzando la ejecución de los trabajos si el contratista no corrige los defectos en los trabajos que está ejecutando, siguiendo las instrucciones pertinentes que se le den al respecto. 

Las deficiencias también pueden aparecer en el momento en que el contratista termina los trabajos y entrega la totalidad de la obra al cliente. 

Se suelen establecer protocolos y pruebas para revisar la obra ejecutada y comprobar que se ha ejecutado cumpliendo todas las especificaciones y exigencias técnicas pactadas.

Lo habitual es que, si aparecen repasos que realizar o correcciones que hacer, se establezcan listas de repasos que el contratista debe corregir en un determinado plazo.

Las consecuencias para el contratista de no corregir las deficiencias en los plazos y condiciones señaladas pueden ser diversas y dependen en gran medida de lo que se ha pactado en el contrato o de los remedios que establezca la ley aplicable.

Pueden consistir en imposición de penalizaciones o multas, el pago de liquidated damages bajo common law, la resolución del contrato o la reducción del precio de la obra si no cumple con las especificaciones pactadas.

Esto último es aún más relevante cuando se trata de plantas industriales que deben cumplir con determinados requisitos de funcionamiento, productividad o rendimiento. 

Los defectos pueden ser aparentes y manifiestos en el momento de proceder a la recepción de las obras o bien pueden surgir con posterioridad una vez que la obra o la planta ha entrado en servicio. 

Se trata de los defectos latentes u ocultos que pueden aparecer con posterioridad. Es frecuente que se pacte un periodo de garantía después de la entrega de las obras para que el dueño de la misma pueda comprobar si existen o no tales deficiencias.

En ocasiones se puede haber realizado una retención en el pago del precio o se puede haber entregado su equivalente mediante una garantía, que se restituirá cuando se acredite que no existen tales deficiencias. 

2. Ejecución de garantías.      

Cuando el cliente tiene una disputa o reclamación contra el contratista suele utilizar la ejecución de la garantía que éste ha prestado para garantizar la ejecución de su prestación, como medio de percibir la cantidad a la que cree que tiene derecho. 

Esto suele ocurrir cuando el contratista no repara las deficiencias que debe corregir. También se puede producir cuando la disputa ha alcanzado un nivel de controversia tal que el cliente teme que puede estar en riesgo la terminación de las obras. 

Normalmente las garantías son emitidas por una entidad bancaria bajo la modalidad de “a primera demanda”, es decir, con carácter abstracto y desvinculadas del negocio principal, de manera que pierden el carácter accesorio propio de toda fianza y se convierten en una suerte de “cheque en blanco” que el cliente puede fácilmente cobrar. 

De esta manera, el cliente percibe la cantidad a la que cree que tiene derecho y la entidad bancaria le carga en cuenta su importe al contratista. Éste entonces debe reclamar al cliente para acreditar que los defectos o incumplimientos imputados no existen o no alcanzan el importe ejecutado, para tratar de recobrar lo pagado por adelantado. 

En estos casos el contratista suele acudir a solicitar medidas cautelares, bien ante un juzgado o ante un tribunal arbitral, bien el que ya esté constituido si la disputa ya ha comenzado, o bien ante un árbitro de emergencia, si el reglamento de la institución a la que se han sometido lo permite.

En la práctica no es frecuente que se concedan estas medidas cautelares, sobre todo si el cliente es solvente, y ello debido al carácter abstracto y a primera demanda de la garantía. 

En el derecho inglés los tribunales son muy reacios a proporcionar esta tutela cautelar, salvo en caso de dolo, cuando la ejecución de la garantía esté sometida a excepciones o condiciones o cuando no se hayan cumplido con los requisitos pactados para su ejecución como, por ejemplo, la necesidad de aportar un informe técnico que acredite las deficiencias o no haber cumplido el cliente con otras obligaciones contractuales. 

En España los tribunales exigen habitualmente, para suspender la ejecución de este tipo de garantías, que el solicitante de la medida cautelar acredite el “fumus boni iuris”, esto es, la apariencia inicial de que el reclamante goza de buen derecho, lo que requiere acreditar que existe un indicio de verosimilitud en la posición del solicitante de la medida, sin prejuzgar la decisión final.

También es necesario que exista “periculum in mora” o mora procesal que es el riesgo de que, si no se adopta la medida cautelar solicitada, el proceso perderá efectividad. Esto podrá ocurrir en el caso de que, si prevalece finalmente en su pretensión, no podrá recuperar el importe adelantado, por ejemplo, si existe riesgo de que el cliente esté o vaya a estar próximo a una situación de insolvencia. 

Con este artículo terminamos de analizar las reclamaciones que las partes de un contrato de obra suelen hacerse con más frecuencia. 

A partir del artículo siguiente analizaremos los distintos medios alternativos para resolver el conflicto antes de acudir al arbitraje. 

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