¿Por qué el arbitraje de construcción es complejo? (VII)

El contrato decía una cosa, pero la realidad de la obra nos llevó por otro camino. 

En mi experiencia en arbitrajes de construcción, pocas áreas son tan apasionantes —y a la vez tan complejas— como esta. 

Los contratos se redactan con precisión, pero en la obra real intervienen factores que no se prevén: retrasos, cambios, imprevistos, decisiones técnicas… que dan lugar a reclamaciones. 

Para entender bien el arbitraje de construcción hemos analizado hasta ahora qué es un contrato de construcción y las diversas variables que lo hacen complejo. 

Ahora veremos cuáles son las reclamaciones más habituales en las disputas de construcción que surgen de una diversidad de situaciones que derivan de los riesgos que hemos visto y que, dejando aparte los casos en que la controversia consiste simplemente en la interpretación de una cláusula del contrato, en la mayoría de los casos las reclamaciones tienen un alto componente técnico que es necesario conocer y entender. 

Las reclamaciones que generan los contratos de construcción surgen de una diversidad de situaciones que derivan de los riesgos que las partes han asumido y tienen una naturaleza muy diferente unas de otras.  

La encuesta de la Universidad Queen Mary de Londres realizada en el año 2019 sobre la eficiencia en los arbitrajes internacionales de construcción destacaba como causas más relevantes de las reclamaciones, entre otras, las siguientes:  

• Retraso 

• Deficiente gestión del contrato 

• Deficiente redacción del contrato 

• Suspensión o resolución del contrato 

• Riesgos imprevistos 

• Ofertas a la baja en la fase de oferta 

• Información inadecuada en la fase de oferta 

• Materiales defectuosos y 

• Conflictos entre miembros de un consorcio de empresas o joint venture. 

Con el fin de resumir los tipos de reclamaciones más frecuentes que surgen durante la ejecución de un contrato de construcción, bien se deban a las anteriores causas o a otras diferentes, los dividiremos en dos tipos: las reclamaciones que suele hacer el contratista al cliente y las que éste suele hacer al contratista. 

Evidentemente este no es el lugar adecuado para explicar con detalle el alcance y complejidad de estas reclamaciones, pero sí explicaremos de manera ilustrativa en qué consisten. Ello nos ayudará a completar la visión de por qué las disputas de construcción son complejas. 

1. Reclamaciones del contratista. 

Son las reclamaciones más frecuentes. El contratista es el ejecutor de las obras, tiene que interpretar el contrato, los planos, gestionar un número considerable de actividades y de colaboradores, como hemos visto, y tiene que dar satisfacción a su cliente. 

1.1 Por insuficiencia o interpretación del proyecto. 

En los supuestos en los que el contratista ha sido también el redactor del proyecto, según ya hemos visto, son poco frecuentes este tipo de reclamaciones. Únicamente existirán si el cliente desea modificar el alcance del proyecto o introducir modificaciones al mismo pretendiendo no pagar coste adicional. 

Pero en los casos en que el contratista ejecuta un proyecto redactado por un diseñador tercero sin haber participado en su redacción, suelen surgir reclamaciones debido a las diferencias en la interpretación del contenido de los documentos del proyecto. 

Es frecuente que en estos casos el contrato imponga al contratista la obligación de advertir al cliente de la posible existencia de inexactitudes o carencias, debiendo informar al cliente en cuanto sean detectadas. 

Como la responsabilidad del diseño recae en el cliente, éste debe asegurarse de que se proporcionan al contratista las aclaraciones adecuadas, a través del diseñador o del ingeniero de la obra, para que se puedan ejecutar correctamente las obras. 

La falta de acuerdo sobre si lo que se reclama es en realidad una deficiencia o una sugerencia de modificación de lo diseñado, suele ser causa de conflictos. El contratista argumentará que la solución de la inexactitud o de la carencia le supone un sobrecoste o un retraso que debe ser compensado, mientras que el cliente defenderá que no tiene tal trascendencia. 

1.2 Por modificaciones del proyecto  

El cliente puede introducir modificaciones en el alcance de las obras a ejecutar. Pueden referirse a la cantidad o a la calidad de los materiales o de los trabajos, cambios en las dimensiones, en los procedimientos, en la secuencia de la ejecución de los trabajos o incluso la supresión de algunas unidades o partes de las obras. 

También pueden provenir de las órdenes de reparar ciertas deficiencias -que no son reconocidas como tales por el contratista- o por la necesidad de incorporar obligaciones impuestas por cambios legislativos surgidos con posterioridad a la firma del contrato. 

La necesidad de introducir modificaciones puede derivar del simple deseo del cliente de modificar o mejorar su proyecto o como consecuencia de hechos que están fuera de su control, como la aparición de restos arqueológicos, falta de ejecución o retraso en la ejecución de trabajos previos por otro contratista o la simple necesidad sobrevenida para el cliente de reducir sus costes o por otros motivos. 

En estos casos las diferencias pueden surgir con relación al alcance de lo que hay que modificar, añadir o suprimir, su precio y su afectación en el plazo final de las obras. 

Muchas veces la diferencia que da lugar a la disputa se encuentra en que lo que en realidad ordena el cliente no es una verdadera modificación, sino la exigencia al contratista de que ejecute determinadas unidades de obra o partes del proyecto que deben entenderse incluidas dentro del alcance del contrato, según el proyecto y la lex artis. 

El contratista debe tener muy en cuenta lo pactado en el contrato en cuanto al procedimiento a seguir para que el cliente apruebe las modificaciones. 

En ocasiones será el propio contratista quien solicite la modificación y, otras veces, vendrá ordenada directamente por el cliente. 

Es imprescindible que ambas partes observen cuidadosamente el procedimiento establecido y los plazos y condiciones pactados para solicitar y ordenar las modificaciones porque de ello depende que, a falta de acuerdo sobre su alcance, precio o plazo, se pueda luego formalizar con éxito una reclamación o no. 

En ocasiones va surgiendo durante la ejecución de los trabajos la necesidad de introducir pequeños cambios o modificaciones que, considerados en su conjunto, suponen un gran coste para el contratista y que, por su aparente escasa trascendencia inicial, han ido incrementando el coste o retrasado las obras sin que se haya ordenado la modificación por anticipado. 

Por tanto, cuando la reclamación surge por motivo de modificaciones, los puntos de discusión suelen ser si la modificación está o no incluida en el alcance del contrato o del proyecto, la fijación de su precio adicional y la afectación, en su caso, al plazo final de las obras. 

En el próximo artículo continuaremos viendo las reclamaciones más frecuentes que el contratista suele plantear a los clientes o dueños de las obras. 

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