¿Por qué el arbitraje de construcción es complejo? (X)

Aunque la finalidad de estos artículos es explicar las razones por las que un arbitraje de construcción es complejo, es preciso hacer una breve referencia a otros medios de resolución de controversias en este sector que suelen utilizarse con frecuencia y que en muchas ocasiones forman parte de cláusulas escalonadas para la resolución de la disputa con el fin de evitar que pueda culminar en un arbitraje.

Mediante las cláusulas escalonadas las partes acuerdan pasar por una serie de actuaciones previas al arbitraje, con la finalidad de intentar resolver antes la controversia, sin necesidad de acudir al arbitraje. Este tipo de cláusulas tiene su origen, y son frecuentes, en los tratados internacionales.

Estas cláusulas escalonadas pueden ser acordadas con carácter facultativo u obligatorio, lo que determina si es necesario absolutamente acudir previamente a estos medios de resolución de la controversia o no. Ello será valorado por el tribunal arbitral a la hora de decidir sobre su competencia, respetando el principio de autonomía de la voluntad.

La finalidad de este proceso previo es garantizar que el progreso de las obras va a tener la menor afectación posible al facilitar la adopción de decisiones que, al menos con carácter temporal, garantizan la continuidad de los trabajos.

El primer medio de resolución de controversias lo constituye el acuerdo previo de las partes mediante la correspondiente conversación y negociación.

Es una obviedad decir que la mejor manera de solucionar los conflictos que surgen de un contrato es mediante las conversaciones constructivas y abiertas en las que se expongan con franqueza y sinceridad los problemas y se intente encontrar soluciones por el bien de las partes y del proyecto.

Esto se puede llevar a efecto a nivel de interlocutores habituales en el proyecto o escalando el conflicto a niveles directivos superiores de las empresas donde los participantes están algo más alejados de los problemas diarios y pueden adoptar soluciones más objetivas en bien de los negocios e intereses de sus respectivas empresas.

En los contratos colaborativos se favorece la identificación y resolución de los conflictos que van surgiendo de manera que se van solucionando a medida que surgen y se evita que se acumulen en una reclamación final después de haberse enrarecido el clima de colaboración a lo largo de la duración de las obras.

Mediante los procedimientos de mediación y conciliación las partes buscan la intervención de un tercero ajeno a ellas con el objetivo de que les ayude a acercar sus posturas.

En el caso de la mediación son las partes las que deben proponer la solución y el mediador intenta acercar las posturas para que lleguen a un entendimiento.

En el caso del conciliador, éste puede proponer alternativas y no limitarse a acercar posturas.

En ambos casos, si se llega a un acuerdo, las partes pueden pactar que el acuerdo sea definitivo y la disputa queda definitivamente resuelta.

Las juntas de resolución de disputas, también llamadas dispute boards o dispute avoidance and adjudication boards (DAAB) en los contratos FIDIC son un panel de expertos designado desde el comienzo de las obras que van haciendo seguimiento de su evolución mediante reuniones periódicas con las partes y mediante visitas a las obras.

Esto permite que, cuando surja una disputa, generalmente de carácter técnico, pueda ser resuelta de manera rápida debido al conocimiento que ya tienen de la situación del proyecto. El panel suele estar formado por técnicos, uno nombrado por cada parte y el tercero de común acuerdo entre los otros dos. También es frecuente el caso de que el tercer miembro sea un abogado.

La naturaleza y alcance obligacional de la decisión de estas entidades depende de lo que hayan pactado las partes en el contrato. En la práctica FIDIC, la decisión del DAAB es vinculante para las partes con la finalidad de facilitar la continuación de la ejecución de las obras. Pero no es definitiva porque la parte que no esté de acuerdo con la misma puede impugnarla posteriormente en un proceso de arbitraje. Su finalidad es ir avanzando en la resolución de desacuerdos y facilitar el desarrollo de las obras sin que ninguna de las partes pierda derechos.

Es importante tener en cuenta que el procedimiento ante una junta de resolución de disputas debe ser expeditivo y eficiente y hay que huir del riesgo de convertirlo en un procedimiento largo y complejo parecido a un arbitraje, lo que haría perder su eficacia.

En este sentido, es conveniente limitar los escritos y la información que se proporcionará a sus miembros, y ajustar a lo imprescindible la solicitud de producción documental. La audiencia, cuando sea necesaria, debe realizarse con agilidad siguiendo estos mismos principios.

El arbitraje es el último paso para resolver disputas. Las partes pueden perfectamente acordar dirigirse a los tribunales para resolver sus conflictos cuando han fallado los procedimientos de prevención apuntados, pero está claramente aceptado, en el ámbito internacional, que el arbitraje es el mejor procedimiento para resolver esta clase de disputas.

Entre otros motivos, porque las normas y la práctica en el arbitraje se adaptan bien a las particularidades de los conflictos de construcción y permiten a las partes preparar y presentar su caso de manera eficiente y confidencial. De hecho, algunas instituciones arbitrales han emitido guías o recomendaciones para la gestión de los arbitrajes de construcción como, por ejemplo, un informe de la Cámara de Comercio Internacional de París sobre recomendaciones para una gestión eficaz de los arbitrajes de construcción (el “Informe CCI”) al que nos referiremos con frecuencia.

A partir del siguiente artículo empezaremos a ver las especialidades del arbitraje de construcción que hacen que sea complejo.

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