¿Por qué el arbitraje de construcción es complejo? (XV)

La prueba en el arbitraje de construcción

La prueba es uno de los aspectos más complejos de cualquier arbitraje y, especialmente, del arbitraje de construcción.

La prueba es “la actividad procesal que desarrollan las partes con el tribunal que tiene por finalidad convencer al juez de la verdad de una afirmación o fijar ésta como cierta a los efectos de un proceso”, definición que también es válida para el arbitraje.

En Derecho español no existen principios o reglas que establezcan cómo debe ser la prueba y rige el principio de libre valoración de la misma según la sana crítica. La forma de controlar que la valoración de la prueba se ha hecho correctamente es a través de la motivación de la sentencia lo que mostrará los motivos que han convencido al juez para aceptar la realidad o veracidad de determinados hechos. Este proceso se simplifica mediante lo que se llama la valoración conjunta de la prueba.

En otros sistemas jurídicos se define cómo debe ser el objeto de la prueba. Así, por ejemplo, en Francia la prueba debe ser relevante y sujeta a contradicción y en Inglaterra y Gales, la prueba debe ser admisible y relevante.

En materia de arbitraje se suelen utilizar los principios y guía contenidos en las Reglas de la IBA sobre práctica de prueba en el arbitraje internacional en las que se establece que “el Tribunal Arbitral determinará la admisibilidad, relevancia, utilidad y valor de las pruebas”.

Se puede decir que, en el ámbito del arbitraje internacional, existe un acuerdo general, tanto en el ámbito del common law como del civil law, en que la prueba debe ser (i) relevante o conectada con el derecho reclamado, (ii), sustancial para la resolución del caso y (iii) legalmente admisible.

Repasaremos algunas particularidades de los principales medios de prueba en el arbitraje de construcción.

La prueba documental

Las Reglas de la IBA sobre práctica de prueba definen los documentos como “un escrito, comunicación, fotografía, diseño, programa o datos de cualquier tipo, ya consten en papel, soporte electrónico, audio, visual o en cualquier otro medio”.

Los documentos constituyen el principal medio de prueba en conflictos de construcción porque sirven para que los árbitros puedan reconstruir las circunstancias del caso cuando se trata de hechos que se han venido desarrollando a lo largo de un periodo amplio de tiempo.

En estos casos se producen centenares o miles de documentos de todo tipo y formato y es vital para la buena marcha del procedimiento y para que las partes pueden acreditar su derecho, un correcto manejo de los mismos.

A la hora de gestionar los documentos hay que tener en cuenta también si el arbitraje se va a desarrollar bajo principios de comon law o de civil law porque ello determinará la valoración que los árbitros vayan a hacer de este medio de prueba.

En el sistema de civil law la prueba documental tiene un carácter mucho más relevante frente a la prueba de testigos. Sin embargo, en el sistema de common law, la prueba de testigos se considera indispensable.

Con relación a la abundantísima prueba documental el Informe CCI recomienda que el tribunal solicite que se entreguen sólo aquellos documentos que sean directamente relevantes con relación a las cuestiones que se discutan y que se limiten a aquellos que las partes consideren necesario para probar su caso.

Hay que evitar la producción indiscriminada de documentación que es irrelevante y que solo sirve para confundir a las partes y al tribunal, generar más costes y puede diluir los argumentos de la parte que así actúa.

También es importante utilizar un sistema de gestión documental electrónico porque en la actualidad, durante la fase de ejecución de una obra, es muy habitual que toda la documentación se intercambie en forma electrónica. Cuando este es el caso, es más práctico que la entrega de documentos se haga de manera electrónica y no en voluminoso formato de papel.

Hay que tener en cuenta dónde se va a almacenar dicha documentación, cómo se van a codificar los documentos de cada parte y que estos estén en formato que permita la búsqueda mediante palabras clave.

Existe un informe de la CCI con recomendaciones para gestionar la producción de documentación en forma electrónica y también un protocolo del Chartered Institute of Arbitrators con este mismo fin.

No hay una opinión definida sobre cómo debe realizarse la presentación de documentos. Abogados y árbitros que trabajan en un sistema de civil law están acostumbrados a que los documentos se presenten junto con los escritos de demanda, contestación, contra-reclamación y su contestación.

La petición de que la otra parte entregue documentos que no se han acompañado con dichos escritos no es muy frecuente en este sistema y se realiza con bastantes limitaciones. Sin embargo, los profesionales que trabajan en ámbito del common law están acostumbrados a realizar esta petición de aportación de documentos que se hace a la otra parte en la fase llamada de discovery.

En la práctica del arbitraje internacional hay un cierto consenso en que la petición de producción documental está admitida con un alcance más limitado que el discovery del common law, siempre que las categorías de documentos que se soliciten estén suficientemente especificadas e identificadas y que se acredite por qué los documentos solicitados son relevantes e importantes y que no están ya en poder de la parte que los solicita. Así se recoge en las reglas de la IBA sore práctica de prueba que regulan la producción documental, pero con un alcance limitado.

Con el fin de poder presentar la documentación que se solicita y que el tribunal arbitral no pueda llegar a una conclusión negativa por la falta de aportación de un documento solicitado, es indispensable que, en la fase pre-litigiosa, tanto el equipo de obra, como el del cliente, hagan una buena gestión de la documentación que se vaya generando con el fin de documentar todos los acontecimientos. En particular, es especialmente útil conservar la prueba de que se han cumplido todos los requisitos del contrato en cuanto a notificaciones en forma y plazo, para que luego no se pueda alegar preclusión.

Una buena gestión de la documentación de la obra es, por tanto, fundamental y también servirá para poder acreditar fundadamente el derecho de quien reclama o la defensa de quien es demandado.

En la práctica es frecuente la utilización de las llamadas listas o schedules para gestionar la solicitud de producción documental. Se trata de herramientas que permiten controlar los documentos que solicita cada parte.

El más conocido y utilizado para la producción documental es el llamado Redfern Schedule, que es un cuadro en el que cada parte identifica los documentos cuya entrega solicita a la otra parte, con una explicación acerca de su relevancia. Sobre el mismo documento la parte requerida realiza comentarios u objeciones que son a su vez contestadas por la parte solicitante y, finalmente, el tribunal arbitral decide sobre la procedencia o no de la petición.

También se pude utilizar el llamado Armesto Schedule que pretende que la fase de producción documental sea más eficiente y utiliza un formato diferente, pero con la misma filosofía de justificación de la solicitud de producción documental, objeciones de la otra parte y decisión del tribunal arbitral.

No deben confundirse estos schedules con el Scott Schedule que se utiliza en el sistema anglosajón con una finalidad distinta, pues es un documento que recoge la prueba de que dispone una parte, junto con su valoración económica.

Más sobre la prueba en el arbitraje de construcción en los próximos artículos.